STS, Civil sección 1 del 13 de Julio del 2012 ( ROJ: STS 5674/2012) Recurso: 1148/2010 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS
La Sala desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y aplica reiterada doctrina sobre la falta de motivación e incongruencia y considera que la sentencia impugnada no incurre en dichos vicios y en relación al error patente declara su inexistencia al no haber resultado esencial para la resolución del pleito. El recurso de casación se desestima por varias razones, así, respecto a la atribución del uso de la vivienda conyugal considera que dicha atribución a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 del Código Civil. En relación al régimen de visitas entiende que se ha aplicado correctamente el principio del interés del menor a los efectos de la determinación del régimen de las visitas y la Sala no puede entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Finalmente en relación a la pensión compensatoria considera que plantea la revisión de la prueba del desequilibrio incurriendo en el vicio casacional de petición de principio.
PRIMERO. Resumen de los hechos declarados probados.
1º Dª Leticia y D. Carlos Alberto contrajeron matrimonio en 1995. Tuvieron un hijo, en 2002. Dª Leticia tenía ya tres hijas de un matrimonio anterior.
2º A raíz de una denuncia formulada por la esposa por malos tratos, el Juzgado de instrucción nº 8 de Vigo dictó un auto el 31 mayo 2006 , con una orden de alejamiento, fijándose las medidas civiles. D. Carlos Alberto presentó una demanda de medidas provisionalísimas.
3º Dª Leticia presentó demanda de divorcio, que se acumuló a la que había presentado D. Carlos Alberto .
4º La sentencia del Juzgado de Violencia contra la Mujer de Vigo, de 24 julio 2008 : procedió a la disolución del matrimonio por divorcio, se atribuyó la custodia del hijo menor de edad a la madre; fijó el régimen de visitas del padre y el disfrute de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales; fijó la contribución del marido en concepto de alimentos y no estableció pensión compensatoria a favor de ninguno de los esposos.
5º Ambas partes apelaron la sentencia. La SAP de Pontevedra, sección 6, de 18 marzo 2010 , revocó en parte la sentencia de 1ª instancia, eliminando una pernocta a la semana; suprimió el límite temporal de la atribución de la vivienda familiar y fijó una pensión compensatoria temporal a favor de la esposa. Los argumentos se resumen a continuación: (a) dado que ambos progenitores están capacitados para cuidar del hijo, la decisión debe tomarse en interés del menor; (b) atendiendo a este interés, se considera que la edad del menor, siete años, aconseja el mantenimiento de la atribución a la madre de la guarda y custodia, porque ello garantiza al menor «[…] el pleno desarrollo de su personalidad, pues ello está en la línea de una larga experiencia que encuentra en el diario contacto con la madre un elemento en el desarrollo de la personalidad infantil, de modo que lo más adecuado, no obstante reconocerse la aptitud e idoneidad de ambos padres para la asunción de las funciones parentales, ha de ser que el menor continúe su convivencia con la madre» , por lo que no debe modificarse la decisión de la 1ª instancia; (c) el régimen inter semanal establecido en el que «[…] el domingo pernocta con el padre, lunes con la madre, martes con el padre, miércoles con la madre y el jueves con el padre podría tener efectos perjudiciales en orden a la estabilidad emocional y convivencial que deben tener los menores de edad, […] pues lo aconsejable es que mantengan una clara referencia residencial en el que siempre ha sido el domicilio familiar y unos horarios ordenados en su actividad escolar» . Por ello, se suprime una pernocta inter semanal, aunque se establece un régimen de visitas muy amplio; (d) respecto a la vivienda, debe aplicarse lo dispuesto en el art. 96 CC , por lo que estima el motivo relacionado con la atribución temporal de la vivienda, condicionada a la liquidación de los gananciales; (e) fijó los alimentos teniendo en cuenta las necesidades del menor y la disponibilidad del padre, y (f) por lo que respecta a la pensión compensatoria, considera que «en la apelante persiste un desequilibrio patrimonial respecto del status que gozó mientras vivía dentro del matrimonio, ya que su posición económica es inferior a la situación desahogada de la que disfrutaba en el momento de la separación, es decir, ha sufrido un empeoramiento económico en relación con la situación que tenía en el matrimonio que debe ser compensado con el señalamiento de una pensión» , para lo que fija la cuantía de 500 mensuales durante seis años.
6º D. Carlos Alberto presenta recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que fueron admitidos por ATS de 11 enero 2011 .
Figura el informe del MF, que apoya el motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal y los motivos primero, segundo, tercero y cuarto del recurso de casación.
No ha comparecido la parte recurrida.
I. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL
SEGUNDO. Motivo primero , al amparo del art. 469, 1 , 2 LEC , denuncia la infracción del art. 218.2 LEC , en relación con los arts. 94 y 160 CC por carecer de fundamento y ser la motivación existente irrazonable. Señala que el único argumento que esgrime la Sala ha de ser considerado irrazonable porque se apoya en dos premisas inciertas: no es cierto que el jueves por la noche el hijo pernocte con su padre y la STS de 28 septiembre 2009 no se refiere a la cuestión de la pernocta en las visitas intersemanales. La Sala no ha valorado ninguna clase de prueba y se ha limitado a aplicar su criterio, sin ningún tipo de argumentación. Con ello se priva al padre de relacionarse con su hijo, vulnerando el art. 160 CC , así como los arts. 94 y 161 CC , puesto que no se explicitan las circunstancias que existieron en los momentos en que se establecieron las visitas, que luego dejan de concurrir y motivan su cambio y suspensión.
El Fiscal apoya este motivo porque considera que ha concurrido un error patente en el sentido constitucional, al no haberse acordado antes la pernocta del jueves con el padre, por lo que ha lesionado la tutela judicial efectiva del padre.
El motivo se desestima .
Es doctrina generalmente admitida que para que el error llegue a producir la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se requiere que constituya el soporte básico de la decisión, de modo que una vez constatada su concurrencia, la fundamentación jurídica pierda sentido; además, se requiere que la equivocación sea atribuible al juzgador y que sea inmediatamente verificable ( STS 94/2010, de 10 marzo ). Por ello se debe examinar si el error que ahora se va a identificar, ha resultado o no decisivo en la decisión tomada por la sentencia recurrida.
Es cierto y se constata de la simple comparación entre el fallo de la sentencia de 1ª instancia y la argumentación de la recurrida, que el menor no pernoctaba con su padre en la noche del jueves. Este es un error material que no produce indefensión al padre, puesto que no constituye un error patente que sea decisivo para la decisión de reducir el tiempo durante el que el hijo convive con el padre. La sentencia recurrida utiliza diversos criterios para la reducción del derecho de visitas del padre, con fundamento en una interpretación de lo que debe entenderse en el caso concreto, por interés del menor, debiendo tenerse en cuenta, además, que se establece en la sentencia un amplio régimen de visitas, casi equiparable a la guarda compartida.
Según afirma la STS 1069/2008, de 28 noviembre , «Cuando el error en la apreciación de la prueba consista en un error notorio o patente -de hecho-, o incida en arbitrariedad, o manifiesta irrazonabilidad, y la infracción de una norma de prueba legal o tasada puede suponerla, cabría la posibilidad de alegar infracción del art. 24.1 CE .
El recurrente considera también que se ha producido una falta de motivación al basarse la sentencia en una causa que es evidentemente errónea. La simple lectura de la resolución recurrida evidencia que la motivación existe. Otra cosa distinta es que el recurrente esté de acuerdo con los razonamientos expresados, pero ello no es razón para la anulación de la sentencia, puesto que la motivación debe ser suficiente, para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001 ) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos ( STS 433/2009, de 16 junio , entre otras).
TERCERO. Motivo segundo. Al amparo del art. 469, 1 , 3 LEC , se denuncia la infracción del art. 456.1 LEC y con fundamento en el art. 469, 1 , 2, infracción del art. 465.4 LEC , en relación con los arts. 94 y 161 CC , que resultan vulnerados en relación a la modificación del régimen de visitas establecido en la 1ª instancia. La sentencia de apelación no puede efectuar un planteamiento parcial o distinto que lleva a juzgar una causa diferente, por lo que no deben obviarse ninguna de las cuestiones que a lo largo del procedimiento han ido surgiendo. La sentencia recurrida efectúa un planteamiento ex novo de manera que «la sentencia [anterior] no existe más que en su fallo que se revoca y se va dando cumplimiento o no a las peticiones realizadas por la madre en su recurso de apelación». Se cometen errores que perjudican gravemente al menor; se obvia todo lo planteado en primera instancia y lo ocurrido en el proceso y el propio escrito de oposición del padre. No se resolvió en función de lo pedido.
El motivo no se estima.
El recurrente da a entender que la decisión tomada en primera instancia es ya inamovible en relación a los hechos que se habían considerado determinantes para la fijación del régimen de visitas.
De este modo, la alegación de la infracción del art. 456.1 LEC no es determinante puesto que se trata de una disposición general que se limita a definir la finalidad del recurso de apelación. La sentencia recurrida decide teniendo en cuenta las alegaciones planteadas en los recursos de las partes, según dispone el propio art. 456.1 LEC , cuya infracción se denuncia, por lo que puede y debe pronunciarse sobre ellas, valorando las pruebas que consten en los autos.
Respecto a la imputación de incongruencia, en materia de menores, el juez debe resolver teniendo en cuenta su interés, lo que le permite decidir, conforme a lo establecido en el Código civil, lo que sea más conveniente para ellos en defecto de acuerdo de los cónyuges ( art. 91 CC y 774.4 LEC ).
CUARTO. Motivo tercero. Al amparo del art. 469, 1 , 3, se denuncia la infracción del art. 456.1 LEC y con fundamento en el art. 469, 1 , 2, infracción del art. 218.1 LEC , en relación con el apartado c) del Fallo de la sentencia recurrida, relativo al punto litigioso de la eliminación del límite temporal establecido en la sentencia de 1ª instancia para la asignación del domicilio familiar. Esta cuestión no fue planteada en la primera instancia, por lo que es una cuestión nueva, que no se planteó en la demanda. El recurso de apelación no autoriza al tribunal para resolver cuestiones distintas de las planteadas en la 1ª instancia. Se examinará juntamente con el Motivo cuarto, que, al amparo del art. 469, 1 , 2 LEC , denuncia la infracción del art. 218.2 LEC , en relación con el art. 96 CC , que resulta vulnerado. El tribunal suprime el límite temporal de una forma arbitraria, sin limitación alguna, incurriendo en un error patente al dotar de criterio doctrinal al único presupuesto en que se fundaba el fallo al eliminar la limitación temporal.
Los motivos tercero y cuarto se desestiman.
Las razones de la desestimación son las siguientes:
1ª La atribución de la vivienda con un límite temporal se decidió en la sentencia de 1ª instancia. En la demanda de divorcio, la esposa no había pedido esta solución, por lo que recurrió el fallo. En consecuencia, no se plantea una cuestión nueva, que es lo que está imputando el recurrente al Tribunal.
2ª Lo que pretende discutir en estos motivos el recurrente es una cuestión sustantiva, que no puede plantearse en el recurso extraordinario por infracción procesal, ( STS 196/2010, de 13 abril y el acuerdo de la Sala 1ª, de 30 diciembre 2011, punto 15, donde se dice que no se admitirá el recurso extraordinario por infracción procesal «cuando se planteen cuestiones sustantivas – no procesales- propias del recurso de casación»). En realidad, el recurrente está cuestionando, bajo una apariencia procesal, cómo se puede atribuir el uso de la vivienda familiar, que es una cuestión de fondo.
QUINTO. Motivo quinto . Al amparo del art. 469, 1 , 3, se denuncia la infracción del art. 456.1 LEC y con fundamento en el art. 469, 1 , 2, infracción de los arts. 465.4 y 218.1 LEC , en relación con el art 97 CC , en relación a la asignación de la pensión compensatoria. No se da respuesta en la sentencia recurrida a las pretensiones y alegaciones de la parte recurrente, manifestadas en diversos escritos a lo largo del procedimiento. Examinando las circunstancias se observa que la ex esposa no ha sufrido ningún perjuicio, sino que ha mejorado respecto a la situación anterior, así como otras circunstancias que describe.
El motivo quinto se desestima.
El recurrente está cuestionando la prueba referida al desequilibrio que el divorcio ha producido en la esposa a los efectos de la atribución de la pensión compensatoria. Esta Sala ha repetido, en sentencias que son de conocimiento general, que el recurso de casación no constituye una tercera instancia que permita revisar la prueba y esta regla no tiene excepciones en los procedimientos de familia, dejando aparte que la pensión compensatoria es un derecho incluido en el párrafo cuarto del art. 752 LEC , que excluye de las especialidades de estos procesos «las materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable», entre las que se encuentra la pensión compensatoria.
SEXTO. Motivo sexto . Al amparo del art. 469, 1 , 3, se denuncia la infracción del art. 14 CE , los arts. 103.1 y 159 CC y la vulneración de la doctrina de los actos propios, en relación con el art. 7 CC . La sentencia recurrida utiliza un esquema tipo que se repite en todas las resoluciones relativas a la custodia, en las que figura como ponente la misma Magistrada, repitiéndose las mismas frases, que el recurrente recoge de forma minuciosa en su recurso.
El motivo se desestima.
Este motivo no debería haberse admitido a trámite porque:
1º Denuncia la vulneración de la norma constitucional que define el derecho de igualdad, lo que debería haberse tramitado con apoyo en el art. 469.1 , 4 LEC .
2º Denuncia la infracción de normas sustantivas del Código civil, lo que no es objeto del recurso de casación.
3º Acusa de parcialidad a la ponente de la sentencia recurrida, lo que tampoco puede tramitarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que esta problemática debe resolverse, de existir, a través de los remedios disciplinarios contenidos en la Ley Orgánica del Poder judicial.
En definitiva, el motivo no tiene ningún contenido ni procesal ni sustantivo, razones por las que no debería haber sido admitido y en este momento, se rechaza.
SEPTIMO. La desestimación de todos los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de D. Carlos Alberto contra la SAP de Pontevedra, sección 6, de 18 marzo 2010 , determina la de su recurso.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , procede imponer al recurrente las costas de este recurso.
II. RECURSO DE CASACIÓN
OCTAVO. Motivo primero . Infracción del art. 96 CC y de las SSTS 310/2004, de 22 abril y 100/2006, de 10 febrero . Sostiene que es correcta la atribución del uso de la vivienda que constituye el domicilio conyugal de una forma temporal.
El motivo se desestima.
La STS 221/2011, de 1 de abril , en un recurso interpuesto por interés casacional, formuló la doctrina que se reproduce: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC » . Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores, como la 236/2011, de 14 abril y 257/2012, de 26 abril .
Se aplica por tanto en este supuesto la doctrina de esta Sala, lo que afecta también al segundo motivo , que también se desestima.
NOVENO. Motivo tercero . Infracción de los arts. 94 , 160 y 161 CC , porque la suspensión y reducción del régimen de visitas se ha efectuado sin tener en cuenta el interés del menor, porque al eliminar una de las visitas y la pernocta inter semanal incluida la del domingo, no atiende a los superiores intereses del menor, sino solo a los de la madre que lo solicitó y ello no implica una decisión en atención del favor filii . Esta revisando un régimen de relaciones paterno filiales que lleva mucho tiempo desarrollándose a plena satisfacción del menor y que ha contado siempre con el informe favorable del Fiscal, sin que exista prueba en contra.
El motivo se desestima.
Las sentencias recaídas en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, señalan que la doctrina de la Sala se ha pronunciado en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ).
Esta misma doctrina debe aplicarse a los supuestos en que se determina el régimen de visitas del progenitor no custodio, como ocurre en el actual recurso. Como se ha argumentado en el FJ segundo, el error padecido en la sentencia recurrida no es esencial, dado que atribuye un amplio régimen de visitas entre el progenitor no custodio y el hijo y elimina solamente una pernocta lo que no es esencial en el régimen amplio de relaciones parentales que se fija , teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso. Por ello, hay que entender que se ha aplicado correctamente el principio del interés del menor a los efectos de la determinación del régimen de las visitas y la Sala no puede entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. En cualquier caso, se podrá pedir el cambio del régimen establecido inicialmente por medio del procedimiento de modificación de medidas, cuando sea conveniente para el interés del niño.
Los mismos razonamientos deben aplicarse para desestimar el motivo cuarto, que denuncia la infracción de los arts. 94 y 161 CC .
DÉCIMO. Motivo quinto. Infracción del art. 97 CC , por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en las SSTS 562/2009, de 17 julio ; 864/2010, de 19 enero ; 10/2010, de 9 febrero . La sentencia recurrida basa la procedencia de la pensión compensatoria en la cuantía de los sueldos que perciben por su trabajo ambos cónyuges. Pero esto no ha venido provocado por el matrimonio, de modo que el hecho de haber contraído matrimonio y su disolución no ha influido para nada en la diferencia de ingresos. La esposa no solo no ha sufrido ningún perjuicio, sino que ha obtenido un beneficio evidente acreditado y notable.
El motivo se desestima.
El recurrente incurre aquí en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, ya que se plantea la revisión de la prueba del desequilibrio, cuando afirma que la disolución del matrimonio no ha influido en la capacidad económica de la esposa. Ello, con fundamento a una pretendida oposición de la sentencia recurrida a unas sentencias de esta Sala, que se usan solo como pretexto para justificar el interés casacional y poder acceder así a la casación.
DECIMOPRIMERO. La desestimación de todos los motivos del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Carlos Alberto , contra la SAP de Pontevedra, sección 6, de 18 marzo 2010 determina la de su recurso.
Jurisprudencia Derecho de Familia 