¿Cabe recurso de apelación contra la resolución judicial de medidas adoptadas al amparo del Art. 158 C.C?

NOTA: Con posterioridad a la redacción de este articulo se ha aprobado la Ley 15/15 de Jurisdicción Voluntaria cuyo articulo 20 permite el recurso de apelación contra el Auto decisorio de estas medidas en el seno de un procedimiento de jurisdicción voluntaria civil.   El Art. 158 CC ha sido objeto de múltiples comentarios y controversias doctrinales, y también de variada aplicación jurisdiccional. Son muchas las dudas jurídicas que plantea el precepto pero aquí sólo vamos a centrarnos en una de ellas: ¿Cabe o no recurso de apelación contra la resolución judicial de medidas adoptadas al amparo del Art. 158 C.C?. De conformidad con el actualmente vigente Art. 158 C.C (cuya redacción original se sitúa en la L.O 1/1996, de 15 de enero de protección jurídica del menor, al que posteriormente fue añadido el apartado 3 y renumerado apartado 4 en virtud de la L.O 9/2002, de 10 de diciembre):

       “El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:
«…1°) Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.
2°) Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.
3º) Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:
a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
4°) En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.
Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria”

       Las medidas sustantivas de carácter genérico que contiene (así se habla de «las medidas convenientes», «las disposiciones apropiadas», «las medidas necesarias» o «las demás disposiciones que considere oportunas») y la referencia en su último párrafo a los procesos en los que pueden adoptarse las mismas (en «cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria«), hacen que su concreción en la práctica forense, tanto al tiempo de su instancia como al de su trámite y resolución, diste mucho de poder calificarse de uniforme.

         La respuesta a la cuestión planteada no puede ser univoca en la medida en que el precepto abre la posibilidad a que las medidas que recoge y prevé puedan adoptarse en “cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria”. Centrando nuestro análisis en el ámbito civil, para responder al interrogante hay plantearse primeramente en qué tipo de proceso se han solicitado y adoptado. De manera que:

        – Si las medidas del Art. 158 fueron adoptadas en Sentencia dentro del proceso principal de separación o de divorcio o en Auto de modificación definitiva de medidas del Art. 775 LEC, es clara la posibilidad de recurso de apelación.

         – Ahora bien, si se acordaron medidas del Art. 158 en Auto en el ámbito de unas medidas provisionalísimas previas a la demanda del Art. 771 o medidas provisionales derivadas de la admisión a la demanda del Art. 773, no cabría apelación al prohibirlo los Arts. 771.4 y 773.3 LEC.

      –  Si se acordaron en un Auto como medida urgente y cautelar en proceso independiente-normalmente como jurisdicción voluntaria- lo cierto es que la Ley de Enjuiciamiento Civil de enero de 2000, no obstante derogar su homónima de febrero de 1881, dejó subsistente la regulación en ésta de la jurisdicción voluntaria (Libro III, Arts. 1818 y ss) y cabría recurso de apelación. Por ello medidas del art. 158 como por ejemplo evitar que se lo lleven al extranjero o suspensión de las visitas serían apelables (aplicando la Disposición Derogatoria única de la LEC y los Arts 1818 y ss de la LEC de 1881, eso sí, siguiéndose el trámite apelatorio de la vigente, Arts. 455 y ss). En este sentido se puede citar la SAP Madrid 22ª de 4 de diciembre de 2012 que reseña que cabe recurso de apelación contra la resolución que se activa en relación con el mecanismo de protección del art. 158 CC, de acuerdo al art. 1811 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

NOTA: Con posterioridad a la redacción de este articulo se ha aprobado la Ley 15/15 de Jurisdiccion Voluntaria cuyo articulo 20 permite el recurso de apelación contra las resoluciones dictadas en estos procesos relativas al derecho de familia y patria potestad.

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