A vueltas con la incidencia de la convivencia del progenitor beneficiario del uso en la vivienda con su nueva pareja

Un año después de la publicación del post «La convivencia con un tercero, ¿es motivo para extinguir el derecho de uso de la vivienda familiar?» todavía continúa siendo éste un asunto recurrente y de permanente actualidad. En aquel articulo analizaba la cuestión distinguiendo diversos supuestos: cuando la cuestión está prevista en el Convenio Regulador y, cuando no lo está, en función de si en la vivienda habitan también los hijos comunes menores; me interesa ahora centrarme en esta última hipótesis.

       Ciertamente, en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar, el hecho de que el progenitor custodio permita que su nueva pareja resida en dicha vivienda en apariencia supone un cambio de circunstancias que no deja de constituir en muchas ocasiones una situación abusiva, sobre todo en el caso de que el progenitor que está fuera del inmueble sea propietario exclusivo del inmueble o copropietario y sigue pagando la hipoteca, mientras que un extraño se beneficia del uso de la vivienda familiar.

       Pero, por otra parte, no puede obviarse el hecho de que nos estamos refiriendo al progenitor beneficiario del uso de la vivienda que lo hace junto con el o los hijos menores y que un hipotético éxito de la acción de extinción del derecho de uso de la vivienda conllevaría la salida, con el consiguiente lanzamiento de la misma, de estos menores.

        Desde el dictado de la sentencia de SAP Almería de 19 de marzo de 2007, que consideró como causa de extinción del derecho de uso de la vivienda familiar la convivencia del titular de este derecho con su nueva pareja, también otras resoluciones de la Jurisprudencia menor hacen referencia a esa posibilidad de poner fin al uso por convivencia con tercero: las SAP Valencia de 18 de julio de 2012 , SAP Valladolid de 18 de mayo de 2012 y SAP Burgos de 22 de septiembre de 2011, entre otras.

      No obstante, hay que tener en cuenta que también hay Audiencias Provinciales que no prevén consecuencia alguna en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar si existe esa convivencia con tercero. Así, en esta línea jurisprudencial encontramos las SAP Asturias de 30 de abril de 2012, la SAP Alicante de 24 de marzo de 2011 y la SAP Cáceres de 21 de julio de 2010 que exponen los siguientes argumentos en contra de tal posibilidad:

               – La atribución del uso de la vivienda a favor de los hijos menores o aunque hayan alcanzado la mayoría de edad convivan con el progenitor, es su Derecho de ellos, con independencia de los actos que realice el mismo, los cuales no deben afectarle al no estar previsto legalmente dicho extremo.

              – La alteración de circunstancias, requisito esencial de los procesos de Modificación de Medidas, en esta tesitura no se produce si este progenitor continúa ostentando la guarda y custodia de los hijos.

                – Si el legislador lo hubiera querido habría suprimido el derecho de los hijos a la vivienda familiar cuando el progenitor en cuya compañía se encuentren, inicie una relación similar a la matrimonial, tal y como lo hace en el caso de extinción de la pensión compensatoria (Art. 101 C.C). Si el supuesto no queda previsto en estos términos, debe entenderse como no deseado por el propio legislador.

                 – No puede defenderse que con motivo de la extinción del uso de la vivienda familiar los hijos pasen a residir en una vivienda propiedad de un tercero (familiares del progenitor con el que conviven o de la nueva pareja de este progenitor…). Aunque es cierto que el Alto Tribunal ha admitido como doctrina jurisprudencial en STS 1ª de 10 de octubre de 2011 la posibilidad de que el Juez pueda «atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos«, también lo es que esa misma jurisprudencia se ha ocupado de precisar que «deba entenderse perjudicial para el propio menor la atribución del uso de una vivienda de la que podría ser desalojado» (así las SSTS 1ª de 21 junio, 14 abril y 1 abril de 2011 ).

             – La convivencia entre el progenitor beneficiario del uso de la vivienda y una tercera persona en la vivienda familiar , por sí sola no constituye una circunstancia sobrevenida que conlleve una alteración sustancial en la necesidad de vivienda de los hijos, cuyo interés se protege con la atribución del uso y disfrute de la misma, máxime si se prueba en el proceso que existe la opinión y conformidad de los hijos y se constata que no existen problemas de convivencia con la nueva pareja del progenitor .

        – La convivencia «more uxorio» del progenitor beneficiario con una tercera persona en dicha vivienda en nada afecta a la atribución a los hijos comunes del uso y disfrute de la vivienda familiar , pues, de conformidad con el Art. 85 C.C el matrimonio se disuelve por el divorcio, lo que impide que la actora pueda interferir en la vida sentimental del que fue y ya no es su esposo.

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