La solución a la cuestión planteada parecería tener una respuesta obvia. Aparentemente, si a tenor del Art. el Art. 770.5º LEC en cualquier momento del proceso contencioso las partes pueden solicitar que continúe por los trámites del procedimiento de mutuo acuerdo, no tendría que existir ningún inconveniente en transformar un proceso de divorcio contencioso en otro de separación de mutuo acuerdo. Eso parecería pero….
Para tratar de dar debida respuesta a esta cuestión, resulta esencial la previa comprensión de la naturaleza jurídica de las acciones matrimoniales.
A tenor del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, las acciones matrimoniales son tres:
– Acción de separación,
– Acción de divorcio y
– Acción de nulidad
Basta la lectura de los Capítulos VI, VII y VIII del Titulo IV del Libro I del Código Civil y del Capitulo IV del Libro IV de la LEC para comprobar que cada una de las acciones matrimoniales (nulidad, separación y divorcio) tiene su propio régimen sustantivo y procesal: clase de juicio de tramitación, competencia territorial, legitimación, objeto, reconvención, disponibilidad de su objeto…
Las tres -a veces solo dos- comparten algunos rasgos comunes; las tres pueden dar lugar a la adopción de medidas judiciales comunes (asi lo señala el Capítulo IX del Titulo IV del Código Civil). Pero debe quedar claro que cada una de las acciones matrimoniales es independiente, distinta, y sobre todo que cada una de ella persigue objeto distinto: La inexistencia radical del matrimonio (nulidad), la disolución del vínculo matrimonial (divorcio), la mera separación convivencial (separación). Siendo esto asi, cuando se ejercita en la demanda una de ellas queda fijado su objeto en el petitum de la demanda en función de la concreta acción matrimonial ejercitada.
Llegados a este punto, y enmarcado asi el régimen jurídico de las acciones matrimoniales, solo resta analizar si el Art. 770.5º LEC sirve o no como cobertura a una respuesta afirmativa a la pregunta de si es posible transformar un proceso de divorcio contencioso en una separación de mutuo acuerdo.
Dispone este artículo en sede de “Procedimiento” que “En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señaladas en el Art. 777 LEC, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo” (proceso de mutuo acuerdo o a instancia de un cónyuge con el consentimiento del otro). Para empezar, la transformación solo es posible si se ejercitan las acciones de separación o de divorcio, no de nulidad. Pero, sobre esta base, cuando el precepto dice “En cualquier momento del proceso…”, se está refiriendo al concreto proceso -con su específico objeto- que se inició por uno de los cónyuges -bien instando la acción de divorcio bien la de separación- pues, a tenor de lo expuesto, no puede referirse al proceso matrimonial en sentido amplio.
Por tanto, a la pregunta de si se puede transformar un proceso de divorcio contencioso en una separación de mutuo acuerdo, la respuesta tiene que ser negativa; debe procederse al desistimiento del proceso contencioso de divorcio e instarse seguidamente por ambas partes un nuevo y distinto proceso de separación de mutuo acuerdo.
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