Atribución de custodia y señalamiento de régimen de visitas: Los Arts.92 y 94 C.C vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel

STS, Civil sección 1 del 17 de Julio del 1995 ( ROJ: STS 4255/1995) Recurso: 1435/1992 | Ponente: GUMERSINDO BURGOS PEREZ DE ANDRADE

PRIMERO.-En la litis que ha servido de antecedente al presente recurso, se postulaba por la señora demandante tres distintas peticiones: que se le concediera la guarda y custodia de su menor hijo Sergio nacido de una unión extramatrimonial con el demandado; que se fije una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor del hijo; y que se establezca el régimen de visitas del menor en beneficio del padre. Estas tres peticiones fueron estimadas en la sentencia de primera instancia, fase procesal en la que permaneció en rebeldía el demandado.

Contra la sentencia del Juzgado, el condenado ejercitó un recurso de apelación, manifestando únicamente en su escrito de interpretación, que lo hacía por encontrar la sentencia “contraria a derecho y lesiva para sus interés”. En el acto de la vista no figura concreción o limitación de clase alguna, efectuada por la parte recurrente en relación con sus pretensiones; y en la sentencia de la Audiencia se hace constar en su fundamento de derecho segundo: “El recurso de apelación se contrae a la petición de que se conceda al demandado un régimen de visitas más amplio del establecido en primera instancia”; declaración fáctica que deja fuera de la litis, por aquietamiento de la parte recurrente, las otras dos condenas que figuran en la resolución apelada.

SEGUNDO.- El presente recurso se formula sustentándolo en dos motivos, cuya intima relación aconseja su estudio conjunto. En el primero de ellos se denuncia una supuesta incongruencia, basada en unas pretendidas manifestaciones atribuidas al Sr.Letrado de la parte recurrente, y vertidas en el acto de la vista oral del recurso de apelación, pero que no aparecen documentados en lugar alguno. Si realmente existió esa concreta limitación voluntaria del derecho de visitas, efectuada por la parte que apelaba, debió la representación procesal de la parte contraria exigir que , como tal renuncia abdicativa, se documentara formalmente, pues al no existir constancia de la misma en los autos, esta Sala debe atenerse al ámbito procesal que el Tribunal “a quo” deja fijado en el inicio del fundamento segundo ya transcrito, y según el cual la pretensión de la parte apelante era de carácter general y sin concreción de clase alguna.

El segundo motivo se refiere simplemente, a la disparidad de criterios que, a la parte ahora recurrente, le merece la ampliación del régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida. Cita la infracción de los artículos 92, 94 y 160 del Código Civil, así como cierta jurisprudencia que entiende es de aplicación . En los dos primeros artículos (el artículo 160 carece de contenido, Ley 11/1981) se vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez, para decretar las medidas que estime mas oportunas en beneficio del menor; facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental, y la estabilidad emocional del menor. Y precisamente en la propia sentencia se analizan esas posibles circunstancias a través de la prueba practicada en autos, sin que en ningún momento exista evidencia de esos pretendidos perjuicios, que, a juicio de la parte recurrente, habrá de padecer el hijo, si permanece unos cuantos días más en compañía del padre.

Al tratarse de una facultad puramente discrecional del juzgador (véase el contenido literal del art. 94 del C.Civil), no cabe impugnación casacional de la misma, a menos que en las actuaciones figuren esas “graves circunstancias que aconsejen otra cosa”; pero en ningún caso puede servir de argumentación la simple opinión interesada de la parte contraria, ni cabe discutir la amplia determinación que al Juez concede la Ley en esta materia, si no se cuenta con un respaldo probatorio adecuado.

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