Delimitaremos la cuestión planteada excluyendo el análisis de los casos en que la prisión del progenitor lo es como consecuencia de la comisión de delitos de violencia de género o delitos relacionados con menores o de incumplimiento de obligaciones para con la familia y los hijos, pues estas hipótesis merecen un tratamiento específico.
Nos referimos por tanto al ingreso en prisión de un progenitor por la comisión de un delito que denominaremos “común”, no específico relativo a menores y familia: contra la salud pública, contra el patrimonio y orden socioeconómico, contra la integridad humana…
Acotado asi el análisis, debe distinguirse si los progenitores se hallan incursos en procesos judiciales de familia (separación, divorcio matrimonial, medidas paternofiliales) o no.
– Si no existen esos procesos, en principio, el Art. 156 C.C dispone que la patria potestad se ejerce de forma conjunta por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Por ello, el progenitor “libre” no debe encontrar ningún obstáculo jurídico para ejercer en exclusiva de la patria potestad, sin necesidad de ningún pronunciamiento judicial en este sentido. Cuestión distinta es que puedan surgir dificultades prácticas para ese ejercicio en la vida diaria del menor junto con el progenitor “libre”, circunstancia que, debidamente acreditada, permitirían instar judicialmente atribuir a este progenitor “libre” el ejercicio exclusivo de la patria potestad.
– Si se halla en curso un proceso judicial de familia entre los progenitores, el simple hecho de estar en prisión no es causa por sí sola para privar al padre temporalmente del ejercicio de la patria potestad, salvo que se acredite -como decíamos antes- que el mantener el ejercicio compartido de la patria potestad , en general o para alguna de las esferas comprendidas en la mismas, como sanidad, educación, etc., se acredite que ello perjudica al menor o es difícil dicho ejercicio por la circunstancias de estar el padre en prisión. De hecho, en no pocas ocasiones, cuando el progenitor “libre” acredita ese perjuicio para el menor, queda justificado plenamente que se declare judicialmente que la patria potestad sea ejercida únicamente por el otro hasta que sea efectiva la situación de libertad. (SAP Zaragoza 2ª de 23 de julio de 2004). Tampoco resulta descartable que se declare judicialmente la privación de su titularidad del progenitor preso, siempre que existieran motivos “graves” para dar lugar a ello ; y entre esos motivos “graves” no bastaría con alegar simplemente el distanciamiento o alejamiento físico respecto a los hijos con motivo precisamente de su ingreso en prisión. (SAP Coruña de 25 de junio de 2009).
Finalmente, no podemos olvidar que según los Arts. 17 y 178 del Reglamento Penitenciario (RD 190/1996) la Administración puede autorizar el ingreso en prisión junto con su madre presa a los hijos menores de 3 años. Bien en el mismo momento de ingreso de la madre bien con posterioridad, en unidades de madres, siempre que se acredite la filiación, ostenten la patria potestad , y dando conocimiento al Ministerio Fiscal, quien puede instar la aplicación de medidas de protección. Una vez que superen esta edad, los menores podrían continuar hasta los 6 años junto a sus madres, si éstas son progresadas a tercer grado de tratamiento con cumplimiento en una unidad dependiente. Sin embargo, la legislación no contempla la posibilidad de que sea el padre quien pueda ingresar con su hijo en prisión.
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