¿Solicitud de pensión del Art 1438 CC dentro del proceso matrimonial? El tremendo “zasca” del Supremo a la Audiencia de Málaga

art. 1438 CCLa reforma del Código civil que tuvo efecto por ley 11/1981, de 13 mayo, introdujo el art. 1438 CC en la regulación del régimen de separación de bienes, que pueden pactar los cónyuges, estableciendo que: “el trabajo para la casa […] dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”.

¿Es el proceso matrimonial el cauce adecuado para solicitar la compensación del Art. 1438 C.C? La reciente STS 1ª de 20 de Febrero de 2018 responde a esta controvertida cuestión declarando que la acción para reclamar la compensación del Art 1438 C.C es autónoma e independiente y, por tanto, se puede solicitar dentro de un proceso matrimonial de separación o divorcio, pero también se puede pedir de forma independiente en el proceso declarativo correspondiente. El Alto Tribunal con esta argumentación casa y declara nula la SAP Málaga 6ª de 22 de diciembre de 2016. Al parecer, viene siendo doctrina reiterada de esta Sala de la Audiencia malagueña que la demanda de divorcio, inicial o reconvencional no es el cauce para dilucidar dicha pretensión, sino que debe acudirse a un juicio declarativo posterior, “pues tal petición excede del objeto del proceso de divorcio

         Es más, como parece dar a entender el Alto Tribunal, de hecho resulta más conveniente reclamar la indemnización del Art. 1438 C.C dentro del proceso matrimonial junto, en su caso, si se estima pertinente, con la pensión compensatoria del Art.97 C.C, ya que de ese modo se conoce de manera “global la situación personal y económica de ambos ex-cónyuges”.

         Y es que -al contrario que en las Medidas Provisionales donde se reclama por el concepto global “cargas familiares” (Art. 103.3ª C.C)- en el proceso de Medidas definitivas de divorcio o separación hay hacer las reclamaciones económicas por partidas concretas :

a) alimentos de los hijos,

b) gastos extraordinarios,

c) uso de la vivienda,

d) pensión compensatoria del Art. 97 C.C y ss.,

y e) la indemnización del Art. 1438 C.C, cuando el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes

          El Tribunal Supremo nos dice que estos dos últimos conceptos son compatibles y se pueden reclamar en el mismo procedimiento matrimonial. Esta característica (compatibilidad de ambas prestaciones) queda argumentada por el Alto Tribunal remitiéndose a otra resolución de la Sala; la STS 1ª de 17 de noviembre de 2015: “(El Art. 1438 C.C es) …una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente…”

         Como vemos, las cantidades que se fijen judicialmente por cada uno de los conceptos tienen incidencia en la cuantía y duración del otro; máxime teniendo en cuenta que el TS para fijar la pensión compensatoria sigue ahora un criterio subjetivista, en el sentido de que todas las premisas del Art. 97 C.C se deben valorar no solo para fijar la cuantía y forma de pago de la pensión, sino previamente para determinar si hay o no desequilibrio económico, valorándose para ello incluso el resultado de la liquidación del régimen económico matrimonial.

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