La cuestión que planteo es la siguiente: Si se pacta en un Convenio privado de separación de hecho la obligación de pago de una pensión de alimentos o una forma de alternancia en la custodia o el reparto de las vacaciones de los hijos ¿cual es su eficacia?. Y si dejan de cumplirse voluntariamente estos acuerdos por cualquiera de los cónyuges ¿puede exigirse su cumplimiento forzoso por vía judicial?
Planteo en definitiva el problema de la eficacia de las medidas pactadas en un Convenio privado de separación. Pero esta vez será la propia Jurisprudencia menor quien nos brinde la respuesta de manera directa e inequívoca a esta cuestión:
SAP Málaga, sec. 6ª, S 21-5-2014, nº 357/2014, rec. 234/2014: “...la cuestión debe analizarse desde una doble perspectiva, más concretamente en función de la naturaleza de las medidas que en el mismo se contengan, de manera que si se trata de cuestiones sobre las que los cónyuges (y ex convivientes «more uxorio”) tienen pleno poder de disposición, se debe entender que producirán efectos entre ellos, no frente a terceros, con plena y absoluta independencia de que no fuera sometido a homologación judicial, enmarcándose todos esos acuerdos en el ejercicio de su autonomía privada, conforme al Art. 1255 C.C, ya que el que los pactos en cuestión sean articulados en función de la crisis de un matrimonio o de una pareja de convivientes no es obstáculo para ello, pues no se ve porqué si unos cónyuges, estando casados, pueden contratar libremente entre ellos, en la forma que tengan por conveniente, no han de poderlo hacer en el momento en que se separan, (…) lo que no sucede con todas aquellas otras medidas que sean de carácter indisponible como lo son las que afectan al ámbito de la personalidad, y en especial a los menores de edad, cuando no hubieran contado con la necesario y preceptivo refrendo judicial (…)”
SAP Madrid, sec. 10ª, S 3-6-2000, rec. 858/1997: “La mas reciente doctrina jurisprudencial tal, y como expone la STS de 2 de diciembre de 1.988 citando las Sentencias de 25 de junio 87, 26 enero 93, 22 abril y 19 diciembre 97 dice que «La ley de 7 de julio de 1981 ha supuesto un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio… Los convenios así establecidos tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que con carácter general establece el Código Civil para toda clase de contratos en el art. 1.261 siendo la aprobación judicial que establece el art. 90 del CC un requisito o «condictio iuris» de eficacia del convenio regulador no de su validez y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia», de forma que, es claro que la jurisprudencia reconoce plena validez a dichos convenios que considera como negocios jurídicos de derecho de familia que cuando es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial con toda la eficacia procesal que ello conlleva y que, cuando no es aprobado judicialmente, como es el caso de autos, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico. Ahora bien esta misma jurisprudencia deja siempre a salvo, exigiendo en todo caso la aprobación judicial, a los pactos ajenos a las meras cuestiones económicas y patrimoniales. La Sentencia de 21 de diciembre de 1998 después de admitir dichos convenios expresa literalmente»…con la limitación que resulta de lo indisponible de alguna de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio…», y en esta misma línea, la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 1 de septiembre de 1998 en su fundamento jurídico 4º dice que»…la aprobación judicial que el art. 90 del CC exige para los acuerdos adoptados por los cónyuges al regular las consecuencias del divorcio, o para su posterior modificación, se predica no de todos los recogidos en el convenio, sino exclusivamente de aquellos que afectan a los hijos o que incidan sobre aspectos que de modo expreso quedan sustraídos a la autonomía de la voluntad...»
Como vemos, en aras a su futura eficacia y exigibilidad en vía judicial en caso de incumplimiento voluntario, la jurisprudencia exige en todo caso el refrendo y la aprobación judicial de los pactos ajenos a las meras cuestiones económicas y patrimoniales entre los cónyuges.
En conclusión, si el Convenio privado de separación de hecho suscrito entre los cónyuges no ha obtenido refrendo, homologación y aprobación judicial, no es posible exigir en via judicial el cumplimiento forzoso (en proceso de ejecución de sentencia) de cualquier medida pactada que afecte a los hijos menores: custodia, visitas, alimentos, uso de la vivienda…
Mientras dicho refrendo, homologación o aprobación judicial no se produzca, dichas medidas afectantes a los menores solamente podrán ser eficaces en la medida que los cónyuges separados de hecho las cumplan voluntariamente; pero si la buena voluntad desaparece y no se cumple motu proprio, no es posible instar su cumplimiento forzoso por vía judicial.
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Jurisprudencia Derecho de Familia 
Con muy buen criterio, y en el ámbito de la protección de los menores, los pronunciamientos de las Audiencias, limitan los acuerdos de los progenitores, en muchas ocasiones muy perniciosos para sus hijos.
Efectivamente Lola, pero como contrapartida y como inconveniente, se puede llegar a desproteger a los menores en determinadas situaciones: pensemos el caso de un padre que incumple obligación de alimentos pactada en Convenio privado; ello obligará a la madre a judicializar el asunto por via contenciosa (separación-divorcio) INMEDIATAMENTE para conseguir su abono desde la fecha de la demanda. Pero si no lo hace con esa celeridad, no existe forma de obligar al padre al abono de dichas cantidades impagadas…con perjuicio para el hijo menor