Desde el surgimiento y desarrollo de la Jurisprudencia interpretativa de la custodia compartida de los hijos menores de edad prevista en el Art. 92.5,6 y 7 C.C -allá por 2013- y a las alturas de siglo XXI en que nos encontramos, el Tribunal Supremo se está encargando en los últimos tiempos de recordar a las Audiencias Provinciales -casando sus resoluciones- que ciertos argumentos judiciales, argüidos frecuente y recurrentemente para denegarlas, ya no se sostienen.
En esencia el Tribunal Supremo recuerda a los órganos judiciales que los criterios que vienen utilizándose en la praxis judicial no deben ponderarse de modo cuantitativo; que no se trata de hacer una «competición» judicial para ver cual de los progenitores cuidó más a los hijos, con quien presenta mayor vinculación, con quien presenta el hijo un mayor apego, quien tiene mayor disponibilidad personal, quien tiene mayor flexibilidad laboral, quien de los dos tiene más apoyos familiares…; antes al contrario se trata de ponderar si en el caso concreto en el momento actual, y siempre partiendo de que la custodia compartida no consiste en un régimen excepcional, ambos progenitores presentan correcta vinculación al hijo y capacidad parental, si tienen ambos una adecuada disponibilidad personal y, en su caso, flexibilidad laboral para el cuidado del niño y el apoyo de terceros y además una relación personal suficiente -ni cordial ni violenta pero tampoco unilateral e intencionadamente tensa- que no perjudique al menor.
Y de este modo, la STS 1ª de 28 de marzo de 2022 revoca la SAP Madrid 24ª de 23 de marzo de 2021 que había atribuida la custodia de la menor a la madre con el argumento de que la misma tiene “sólidos apoyos familiares, de los que el padre solo goza puntualmente” y de que “Ambos tienen flexibilidad laboral, pero la madre tiene mayor disponibilidad”; y ello, a pesar de que el padre “tiene capacidad para educar y cuidar a su hija y ha estado y está implicado en su crianza y educación” y de que los dos padres “tienen residencia estable en la misma localidad”. A juicio del TS, “no concurren razones para privar a la menor de la custodia compartida con sus dos progenitores, pues no consta que el horario del padre le impida dedicarse a su hija, a lo que debe añadirse que el padre cuenta con apoyo por personas de confianza”, además de que “la menor es escolarizable, lo que facilitará la compatibilidad de horarios con ambos progenitores”.
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