Cambio de sexo: Aquella vieja Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre transexualidad

Transexualidad1En 1977, el director de cine Vicente Aranda dirigió “Cambio de sexo”, un film en el que se cuenta la historia de José María (Victoria Abril), un tímido adolescente de 17 años, expulsado de su instituto, a pesar de ser un estudiante aplicado, debido a que su apariencia femenina le hace objeto de las burlas y el acoso del resto de los chicos lo que da lugar a constantes altercados y peleas. Como quiera que esta situación disgusta y enfurece a su padre, se propone “convertirlo en un hombre”. Para ello lo pone a trabajar en un caserío, y para completar su “tratamiento” se lo lleva a Barcelona de juerga masculina: En primer lugar van a un cabaret con espectáculos de strip-tease donde José María queda impresionado al ver el desnudo integral de un transexual (Bibi Andersen, hoy Bibiana Fernández)…

Transexualidad2En plena transición a la democracia en España se empiezan a tratar estas realidades que hasta entonces habían sido tabú. Ya en 1971 Jaime de Armiñan se había atrevido a insinuar el tema del cambio de sexo en la película “Mi querida señorita”, protagonizada por José Luis López Vázquez, pero fue aquella película la que lo abordó por primera vez en España de forma explícita y sin tapujos.

                  Y es que en España, hasta la aprobación de la Ley de 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas (BOE del 16.03.2007), la legislación no había contemplado nunca el fenómeno de la transexualidad. Por ello, a finales de los años 80 y primeros 90 del siglo XX, el Tribunal Supremo se vio obligado a pronunciarse sobre la cuestión al resolver diversos recursos de casación en los que un transexual, -siempre hombre-, pretendía la rectificación de la mención de sexo en la inscripción de nacimiento del Registro Civil, y el consiguiente cambio del nombre de varón por el de mujer. Veamos:

                – La STS 1ª de 2 de julio de 1987 justificó la estimación del recurso, acudiendo al argumento de que el transexual es una (¡ojo a la expresión!)ficción de hembra”, que merece la protección del Derecho: “Será una ficción de hembra si se quiere -observa el Supremo-; pero el Derecho también tiene una protección a las ficciones […] Esta ficción ha de aceptarse para la transexualidad; porque el varón operado transexualmente no pasa a ser hembra, sino que se le ha de tener por tal por haber dejado de ser varón por extirpación y supresión de los caracteres primarios y secundarios y presentar unos órganos sexuales similares a los femeninos y caracteriologías psíquica y emocional propias de este sexo […] La primera consecuencia, y habida cuenta los principios que rigen nuestro sistema registral civil, sería la que el transexual tiene un primigenio derecho a cambiar el nombre del varón por el de hembra, pero sin que tal modificación registral suponga una equiparación absoluta con el sexo femenino para realizar determinados actos o negocios jurídicos, toda vez que cada uno de éstos exigiría la plena capacidad y aptitud en cada puesto”.

            – La STS 1ª de 15 de julio de 1988 estimó, igualmente, el recurso del transexual contra la sentencia de segunda instancia, que le había denegado el cambio de la mención registral de sexo (y de nombre). Pero, sin abandonar la idea de “ficción de hembra”, apoya la pretensión del recurrente en el “principio” (aunque usa impropiamente el término de “derecho”) de libre desarrollo de la personalidad del Art. 10.1. C.E., “término éste que en una proyección hermenéutica amplia autoriza a incluir los cambios físicos de forma del ser humano, siempre que ello no implique o suponga delito o cuando menos ilícito civil”. Y, respecto a la cuestión del “ius connubii”, afirma que el matrimonio del transexual sería nulo “por virtud de lo dispuesto en el art. 73.4º C.C”.

            – La STS 1ª de 3 de marzo de 1989 insiste en la idea de “ficción de hembra”, fundamentando también el derecho al cambio registral de la mención de sexo en el argumento de que “la actual inscripción en el Registro Civil como varón contribuye a impedir el libre desarrollo de su personalidad a la que tiende su sexo psíquico que es de mujer, por lo que la resolución en que así no se aprecia viola el art. 10 de la Constitución”. Sin embargo, matiza que “los eventuales matrimonios del individuo sujeto al cambio ordenado, serían nulos”.

          – Mucho más clara es la STS 1ª de 19 de abril de 1991 que, si bien admite el cambio de la mención registral de sexo, afirma que “el libre desarrollo de la personalidad del transexual tiene el límite de no poder, al no ser ello posible, contraer matrimonio, aparte de otras limitaciones deducidas de la naturaleza física humana, ya que tales matrimonios serían nulos por inexistentes, como se deduce de los artículos 44 y 73.4, C.C y 32 C.E”.

          Como puede observarse en todos los pronunciamientos, el Tribunal Supremo, aunque resolvía favorablemente respecto a la posibilidad de hacer constar en el Registro Civil el nuevo género y nombre de esa persona, aprovechaba la ocasión para dejar claro de manera reiterada que estos transexuales (en concreto, nacidos varones y ahora mujeres) no podían contraer matrimonio; tal matrimonio sería nulo.

         A modo de paréntesis podría uno preguntarse ¿A que matrimonio se estaban refiriendo? En este sentido, intuyo que los autores de las resoluciones -dada la falta de formación e información y, por que no decirlo, de su mentalidad sobre la materia fruto todo ello de la época de la que hablamos- se estaban refiriendo al matrimonio, como institución entendida y dirigida a la procreación humana, del transexual ahora mujer con un varón, en tanto en cuanto no se había legalizado el matrimonio entre personas del mismo sexo. Con ese razonamiento se confundía, además, género con orientación sexual. Y es que conviene tener en cuenta que el fenómeno de la “transexualidad” no se relaciona con la presencia de determinada orientación sexual; las personas transgénero pueden identificarse como heterosexuales, homosexuales, bisexuales, pansexuales, polisexuales, asexuales, etc.

        Siguiendo con la exposición, cabe señalar que los juristas de la época estimaban que los pronunciamientos de la Sala planteaban, ante todo, el problema de “no saberse a ciencia cierta si estamos ante un genuinocambio de sexo’” (De Angel Yagüez, “Transexualidad y cambio de sexo”, La Ley, 1987). Antes al contrario, existían fundadas razones para dudar de que el Tribunal Supremo estaba admitiendo que con la transexualidad pudiese operar un genuino -y plenamente efectivo desde un plano jurídico- cambio de sexo (de varón a hembra, o viceversa). Si así fuera, ¿por qué, al efecto de estimar los recursos, hubieron de acudir al argumento de que el transexual es una “ficción de hembra”. Hubieran afirmado, sin más, que el demandante era una mujer y que, por ende, tenía derecho a solicitar la pertinente rectificación de la mención de sexo y nombre en la inscripción de nacimiento. Y, sobre todo no hubieran excluído la capacidad de aquellos transexuales para contraer matrimonio (con un hombre, como explicábamos antes). Y es que si con el cambio de sexo se convertían en mujeres ¿que problema tendría que haber en que se casaran con un hombre?

      Hoy, en pleno siglo XXI, todas aquellas dudas y polémicas están -afortunadamente- superadas tanto por la vigencia de la citada Ley de 3/2007, de 15 de marzo como por cuanto es legalmente posible el matrimonio entre personas de distinto y del mismo sexo de modo que, desde un punto de vista civil, no se indaga ni el género ni la orientación sexual de los contrayentes a la hora de contraer matrimonio. Y sobre todo hoy parece superada esa mentalidad de que las personas están al servicio de las instituciones y no al revés; soy de la opinión de que, puesto que la realidad demuestra que las instituciones antropológicas y sociales (familia, matrimonio, sexualidad, reproducción…) se van adaptando para estar al servicio de las personas, esta misma relación vicarial y funcional -partiendo de esa realidad y sobre la base de un mínimo “suelo” ético- debiera tener adecuado reflejo en la regulación jurídica de esas instituciones.

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3 Comments

  1. Muy interesante el artículo, y no menos las resoluciones expuestas, en donde la “ficción de hembra”, se reitera en casi todas las resoluciones, muy llamativo y sobre todo peroyativo.
    No tan lejos cuando se aprobó la Ley sobre matrimonios del mismo sexo, se interpuso un recurso de inconstitucionalidad que afortunadamente no prosperó.
    Esperemos que el derecho avance junto a la realidad social.

  2. es ya historia, pero es bueno que se sepa. juicios , examenes de forenses, en fin……
    menos mal que siempre hay personas como tu ana, que saven ver mas alla de los papeles.

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