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Uso la vivienda familiar tras la mayoría de edad de hijo: Se asigna a la madre por ser el interés más necesitado de protección pero por tiempo limitado

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2 diciembre, 2013 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 11 de Noviembre del 2013 ( ROJ: STS 5468/2013)

Recurso: 2590/2011 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA

 

PRIMERO.- El recuso de casación se formula en interés casacional por oposición a la sentencia de Pleno de esta Sala de 5 de septiembre de 2011 , relativa a la atribución de la vivienda familiar al hijo mayor de edad, con el progenitor con el que ha elegido vivir. Los antecedentes del caso son los siguientes: el Juzgado de 1ª Instancia dicto sentencia de divorcio de los litigantes en cuya virtud fue atribuida a la esposa la guarda y custodia del hijo común, menor de edad, asignándose a este el uso del domicilio familiar, de naturaleza ganancial, en aplicación del artículo 96 del Código Civil , y fijándo a su favor, y a cargo del progenitor no custodio, una pensión de alimentos de 600 euros mensuales. Ambos progenitores en la instancia habían postulado para sí la atribución de la guarda del menor, siendo que, de hecho, este hijo, próximo ya a la mayoría de edad, permanecía en tiempos prácticamente iguales con uno y otro. Ocurrió que en el momento en que se dicta la sentencia de apelación, el hijo había alcanzado la mayoría de edad, y había establecido de manera voluntaria su domicilio con el padre, con el que pasó a convivir desde el día 5 de marzo de 2.011.

 

Ocurrió, también, que previamente a entablar el proceso de divorcio, ambos esposos contemplaron la posibilidad de enajenar la vivienda de naturaleza ganancial y repartir el importe a partes iguales, reconociendo uno y otro que con ello no quedaban desamparados los intereses del hijo común entonces menor, al no concurrir razones determinantes de la atribución a su favor, por más que pasara a convivir con uno u otro, o incluso que se estableciera una custodia compartida alternativa; circunstancias todas ellas que le sirven de argumento a la Audiencia Provincial para “mantener a favor del hijo la asignación que efectúa el Juez “a quo”, ahora en compañía de su progenitor masculino “, si bien limitando esta atribución a 2 años a computar desde la fecha de la sentencia, “transcurrido el cual, quedará automáticamente extinguida la asignación, pasando de esta a una atribución alternativa a uno y otro litigante, ambos titulares dominicales del inmueble en cuestión, por periodos de 1 año, y comenzando por la esposa “, y como tal se lleva al fallo de la sentencia en el que se dice, entre otros particulares, que ” Se mantiene a favor del hijo común David Ulises la atribución del uso del domicilio familiar y enseres de empleo ordinario existentes en el mismo, si bien ahora beneficiándose de meritado uso el padre con el que convive en lugar de la madre”.

 

Previo al recurso de casación se formula recurso extraordinario por infracción procesal.

 

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL .

 

SEGUNDO.- Se articulan cuatro motivos, ninguno de los cuales va a ser admitido. En el primero, con cita de los artículos 216 , 217.1 y 2 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que se cuestiona realmente es la valoración jurídica de la sentencia en orden a la asignación del uso de la vivienda familiar y cuantía de alimentos a favor del hijo común a partir de unos hechos que no se discuten, como los ingresos de uno y de otro cónyuge y la convivencia voluntaria del menor con su padre, lo que no es propio de este recurso sino del de casación. Sucede lo mismo con el segundo, en el que se califica de arbitraria e ilógica la valoración de la prueba practicada, siendo así que esta valoración es función de instancia, y tan sólo cabe, excepcionalmente, justificar un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del artículo 469.1 LEC, y no del 469.1.2º de la LEC , también invocado en el primer motivo, amparado en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS de 18 de junio de 2009 ; 13 de abril de 2010 ; de 8 de julio y 30 de marzo de 2010 y 8 de octubre 2013 , entre otras), y que lo que pretende realmente es que se valore el suyo como el interés mas necesitado de protección para adoptar la medida de uso, lo que no es propio de este recurso, como tampoco lo es la tacha de falta de motivación que se hace en el tercero, respecto de la misma medida y de la cuantificación de la pensión de alimentos, en razón a los ingresos, recursos y necesidades de los interesados. La tacha de incongruencia que se hace en el cuarto es realmente inexplicable pues ninguna pensión compensatoria se solicitó de forma subsidiaria y lo que pretende es hacer valer como pretensión de fondo un simple burofax dirigido por la esposa al esposo, en tratos preliminares, junto con una justificación sobre el derecho a percibirla, lo que tampoco es propio de este recurso, ni del de casación, en el que no se plantea.

 

RECURSO DE CASACION.

 

TERCERO.- El primer motivo se formula por infracción de los artículos 96 y 103.2º del Código Civil en la atribución del uso de la vivienda familiar. Considera la recurrente que existe interés casacional porque la sentencia distada por la Audiencia se opone a la doctrina legal sentada en la Sentencia de Pleno de 5 de septiembre de 2011 , conforme a la cual la atribución del uso de la vivienda en caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil , que permite adjudicarlo al cónyuge por el tiempo que prudencialmente se fije, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

 

El motivo se va a analizar desde la óptica de la infracción de la Sentencia de Pleno que se cita y no desde la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales al haberse fijado doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, lo cual resulta suficiente, como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.

 

La sentencia establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

 

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fué asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. Como expresa la sentencia citada “ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»”.

 

La aplicación de esta doctrina determina la estimación del motivo, pues la decisión del hijo mayor de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, como venía haciéndolo hasta ese momento una vez acreditado que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección, no solo porque ya estaba en la casa sino porque carece de sentido que quien salio de la misma vuelva para ocuparla en un tiempo tasado, y que quien estaba salga por la decisión del hijo de trasladarse a vivir con su padre, cuando no está enfrentado a su madre con la que de hecho ha venido conviviendo hasta que decidió residir en la vivienda de su padre. Este uso se mantendrá hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se produce su venta.

 

 

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