Menor en acogimiento familiar: Competencia judicial para suspender las visitas de la menor con su madre biológica. Configuración jurisprudencial de la exploración del menor

prueba derecho extranjeroSTS, Civil sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 ( ROJ: STS 5185/2013)

Recurso: 2646/2012 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA

PRIMERO.- La Dirección General de Protección del Menor y de la Familia del Gobierno de Canarias, con fecha 23 de julio de 2009, dictó resolución acordando lo siguiente:

1º) Interrumpir, de forma cautelar, durante un periodo de seis meses, las visitas, estancias y comunicaciones de la menor con su madre y con el resto de su familia biológica.

2º) Instar inmediatamente la correspondiente suspensión ante el órgano judicial.

Esta resolución fue impugnada por la madre biológica de la menor la cual fue resuelta por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Las Palmas. La sentencia desestimó la demanda y acordó suspender las visitas de la madre e hija, así como la atención psicológica de la menor para favorecer la desvinculación paterno filial, si ello fuere necesario.

La Audiencia Provincial desestimó los recursos de apelación formulados tanto por la madre como por el Ministerio Fiscal. Contra esta sentencia se alza el recurso de casación.

SEGUNDO.- El primer motivo se formula por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación a la interpretación que debe darse al artículo 161 del CC . Se mencionan las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra – Sección 3ª- de fechas 26 de febrero de 2007 y 6 de julio de 2012 , en las que se sostiene que la Administración tiene potestad para suspender cautelarmente las visitas, conforme a lo prevenido en el artículo 19 de la Ley Gallega de Familia , Infancia y Adolescencia, y el artículo 172 del Código Civil , si bien ha de ser el Juez de Familia quien ratifique la medida en caso de oposición. Se citan también las sentencias de la Audiencia Provincial de Cantabria -Sección 2ª- de 29 abril y 13 de mayo del de 2010, que mantienen que la resolución administrativa que deniega las visitas infringe groseramente lo dispuesto en el artículo 161 del CC y artículo 56 de la Ley Cantabra de Protección de la Infancia y Adolescencia , debiendo ser la Administración quien solicite de la autoridad judicial la suspensión del derecho. Finalmente, las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 25 de septiembre de 2003 , 30 de noviembre de 2005 y 9 de enero de 2006 , en las que se sostiene que la competencia para suspender el derecho de visitas es de exclusiva competencia de los órganos judiciales, conforme al artículo 161 del CC .

Dice la sentencia lo siguiente: “la Ley 1/1997 no aborda la suspensión cautelar de las visitas, pero que sin embargo tampoco la descarta, pudiéndose encontrar habilitación competencial en el art. 10-2 ñ (o incluso en la 10- 2-ñ), como indica la brillante sentencia del juzgador “a quo”, señalando la 10-2- n como competencia autonómica: “Las que deriven o se relacionen con las anteriores que se consideren integrantes de las funciones de protección, amparo y reeducación de los menores, aun cuando no estén específicamente previstas en esta Ley y 47 de la Ley de Atención Integral a los Menores, como con acierto expresa el juzgador “a quo”. Igualmente el art. 10-2- k ) concede competencia para ” La autorización, inspección y control de los servicios, hogares funcionales y centros de atención a los menores.”, y una función de control del centro de acogimiento es lógicamente regular las visitas de la familia de origen del menor. Pero es que además el art. 173-3º del C.C . prevé que en el documento de constitución de acogimiento familiar se regulen las visitas, siendo elaborado el documento por la entidad pública de protección de menores. Eso sí, bajo control del M. Fiscal y del Juzgado. Y no existe razón para negar una competencia a la Administración en los acogimientos residenciales que se encuentran bajo mayor tutela del ente público si cabe que el familiar.

En resumen, hay base para legitimar una competencia siquiera provisoria, y sujeta a conocimiento y control judicial, de regulación e inclusive suspensión de las visitas del menor acogido con los padres biológicos o familiares”.

La Sala, con el Ministerio Fiscal, no comparte este criterio de la sentencia.

Según el artículo 161 del Código Civil la competencia para suspender el derecho que a los padres corresponde de visitar y relacionarse con un menor acogido es exclusiva competencia de los órganos judiciales, sin que dicho precepto haya sido expresa o tácitamente derogado por ningún otro de igual o superior rango, y sin que prevea la suspensión de este derecho por decisión administrativa.

Y si bien este artículo 161 tiene el mismo rango legal que las leyes autonómicas, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores – STS 11 de febrero 2011 -, determina que el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considere como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa; así los artículos 3, 9 y 18 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, en los que se instaura como principio fundamental el interés superior del niño y obligan a los Estados Partes a respetarlo y tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas garantizando el derecho del niño a relacionarse con ambos padres; así también el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 y el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea

Pues bien, la afirmación de la sentencia de que, acordada la suspensión de las visitas por el órgano administrativo, no es preceptivo dar cuenta a la autoridad judicial de tal medida, por lo que la medida cautelar, en si misma, no es nula y lo que podía haberse atacado es la falta de notificación al tribunal, lo que no se hizo, no se corresponde ni con el artículo 161 ni con lo dispuesto en la Convención. Si conforme al artículo 160 del CC los progenitores tienen derecho a relacionase con sus hijos, incluso si han perdido la patria potestad, con mayor razón ostentarán tal derecho si esa patria potestad se encuentra suspendida, como es el caso del acogimiento del menor, del artículo 172,1 CC . La medida de impedir la relación de la niña con su madre biológica es una medida importante en cuanto le priva del derecho que tiene a relacionarse con su familia y solo se podrá acordar para limitarla o suspenderla en casos muy excepcionales y mediante una resolución judicial fundada, lo que no ocurre en este caso, en el que no existiendo norma autonómica de cobertura, se otorga esta competencia a la administración competente por extensión y sin fundamento, en vez de declarar su nulidad por no contar, para acordarla, con la debida autorización judicial.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Se desestima. Cierto es que el artículo 9 de la Ley 1/96 , establece el derecho del menor a ser oído “tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social” y que “se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio”, y cierto es también que el artículo 154.2 del CC establece este mismo derecho, antes de adoptar decisiones que les afecten, “si los hijos tuvieren suficiente juicio”. Especialmente, debe tomarse en cuenta el artículo 12 de la Convención sobre los derechos del niño por la que los Estados Partes garantizan al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, tomándose debidamente en consideración sus opiniones en función de la edad y madurez que tenga. Con tal fin, según el precepto, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Es lo que hace la STS 11 de junio 1996 , citada en el motivo, bien es cierto que ante el “cambio operado en el estado litigioso ya que la edad del menor (nacido el NUM000 de 1982) era sólo de siete años al tiempo de plantearse la demanda, mientras que al presente el menor ha cumplido los catorce años lo que coloca al entonces infante en el inicio de la pubertad, y ante un mayor grado de discernimiento y de enfoque autónomo en su toma de decisiones”, lo que no ocurre en este caso.

Pues bien, aun admitiendo que la madre no es ningún tercero en este procedimiento para solicitar que su hija menor ejerza el derecho a ser oída en el curso de las actuaciones, y que la audiencia a los menores de doce años, como es el caso, no depende de lo que el tribunal piense sobre ellos, sino de que tengan suficiente juicio para opinar sobre su situación, la decisión de la no admisión o la no práctica de exploración la ha fundado de forma motivada el órgano judicial teniendo en cuenta la situación y evolución de la menor y sobre todo los beneficios, ventajas, inconvenientes y utilidad de este instrumento de convicción del juez o tribunal que va a resolver sobre una medida que va a afectar directamente a la menor por la supresión del régimen de visitas a favor de su madre, y lo que dicha parte alega como causa de su recurso no es más que su disconformidad con la decisión adoptada por la Audiencia Provincial, que tiene en cuenta el deseo de la menor de mantener estos contactos, los que sin embargo se niegan por razones directamente vinculadas a su interés, que no se identifica necesariamente con lo expresado por ella, pues en todo caso debe prevalecer el beneficio de los mismos en orden a su formación integral e integración familiar y social. La considera, por tanto innecesaria, máxime cuando había sido explorada ” en el curso de las pruebas periciales por parte del Gabinete Psicosocial, así como ha manifestado su opinión de forma clara a los largo de todo el procedimiento administrativo” , como dice la sentencia, posibilidad que, como resulta del artículo 9 LO 1/1996, de 15 de enero , puede suplir la exploración judicial.

CUARTO.- En el motivo tercero se dice que la sentencia vulnera la doctrina de esta Sala relativa a la necesidad de que exista un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor que justifique la suspensión de las visitas.

Se desestima. La jurisprudencia es clara y reiterada respecto del derecho de visitas, especialmente en los casos de suspensión, y siempre referida a unos hechos concretos que en el caso la sentencia ha valorado como determinantes para mantener la medida a través de un análisis detallado de todos ellos mediante las pruebas que se han practicado, como también ha valorando el interés superior de la menor directamente afectada por la influencia perniciosa que ejerce sobre la misma su madre. Volver sobre ello, supondría convertir a esta Sala en una tercera instancia, lo que no es posible.

QUINTO.- De acuerdo con lo razonado, y con apoyo en el informe del Ministerio Fiscal, procede casar la sentencia únicamente en lo que se refiere a la resolución dictada por la Dirección General de Protección del Menor y de la Familia del Gobierno de Canarias, de fecha 23 de julio de 2009, que se deja sin efecto. Se mantiene en todo lo demás; sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

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