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Modificación de la medida de guarda y custodia: Desestimación. Mantenimiento de la guarda de la madre sobre el hijo pese a impedir el cumplimiento del régimen de visitas del hijo con el padre durante varios años

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20 febrero, 2013 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 31 de Enero del 2013 ( ROJ: STS 373/2013)Recurso: 2248/2011 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS
QUINTANA
Modificación de medidas. Solicitud por el padre del cambio de la guarda y custodia del menor atribuida a la madre, a la que se permitió el cambio de residencia a los Estados Unidos de América y que ha impedido durante años el cumplimientio del régimen de visitas del hijo con el padre. Desestimación de la demanda. Prevalencia del interés del menor. Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor, vinculado afectivamente con la madre e integrado en la vida del país de residencia, sin que haya quedado justificado el beneficio que para el menor representa el traslado de su lugar de residencia a España y la imposición de convivencia con una persona (su padre) a la que, por las circunstancias que fueren, prácticamente desconoce.

PRIMERO. -Don Miguel formuló demanda de modificación de medidas definitivas de juicio matrimonial contra Doña Rita , relativa a la guarda y custodia de un hijo habido en común, Miguel , de un año y nueve meses de edad cuando el matrimonio se separó mediante sentencia de noviembre de 2003. La demanda comienza señalando que en fecha 15 de mayo de 2008 , se requirió judicialmente a la Sra. Rita , residente en New Jersey (Estados Unidos de América), para que manifieste la fecha y hora en que entregará al menor en las vacaciones de verano en un punto de encuentro, con apercibimiento de que si así no lo hace se iniciará un procedimiento de modificación de medidas del actual sistema de guarda y custodia del menor. Sigue describiendo los episodios acontecidos desde la sentencia de 12 de junio de 2006 , cuyo contenido reseña en cuanto al sistema de comunicaciones del padre con el hijo. Denuncia el incumplimiento sistemático de la medida desde la citada sentencia y en virtud de todo ello insta la modificación de medidas y solicita que se le atribuya la custodia del menor y se establezca un régimen de visitas a favor de la madre similar al que se le había concedido, con cita del artículo 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y atribuyó la guarda y custodia del menor al actor, fijando una etapa de adaptación de seis meses, susceptible de prórroga, con el fin de lograr una progresiva adaptación del menor a su nueva situación.

La sentencia de la Audiencia Provincial confirmó la del Juzgado una vez acreditado el total incumplimiento por parte de la progenitora custodia de sus obligaciones, al impedir el cumplimiento del régimen de visitas del hijo con el progenitor no custodio durante varios años, privándole de manera absoluta de la figura paterna. Para la Audiencia, si algún supuesto de hecho es merecedor de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 778.3 del cambio de la guarda y custodia, este es el que se enjuicia, concluyendo que no está acreditado que el cambio de la medida suponga un perjuicio contrario al interés del menor, más allá del cambio que supone el traslado de residencia a su país de origen bajo la custodia del padre.

La sentencia cuenta con un voto particular de uno de los magistrados que viene a considerar que, pese a la actitud obstruccionista de la madre al cumplimiento del régimen de visitas establecido a favor del padre, existe un vinculo afectivo del menor con la madre y se encuentra integrado en la vida del país de residencia, por lo que el cambio de la medida interesada sería contrario a los intereses del niño, acostumbrado a vivir con su madre y cuya relación con el padre ha sido muy escasa. Por otra parte, señala que no se han agotado todos los medios disponibles para tratar de conseguir un efectivo cumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio (responsabilidad penal a la progenitora incumplidora; imposición de multas coercitivas; requerimientos de cooperación a las autoridades centrales -Convenio de la Haya-).

Doña Rita formuló recurso de casación por existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales. Contrapone la tesis mantenida por la sentencia impugnada, que acuerda el cambio de guarda y custodia del menor al haber incumplido el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio, con otras de distintas Audiencias en las que no se otorga el cambio a pesar del incumplimiento por parte de la progenitora custodia, al primar el interés del menor que reside en un país extranjero y se ha adaptado a él, lo que se vería alterado por el cambio de guarda.

En ningún caso, dice la recurrente, se puede deparar un daño superior al preexistente. El artículo 776.3 de la LEC debe estar siempre subordinado al superior interés del menor, ya que el beneficio de este es el principal criterio que debe atenderse para la adopción de las medidas judiciales sobre su cuidado y educación.

SEGUNDO.- El recurso se estima no sin precisar que no se comparten las alegaciones previas de admisibilidad invocadas por la parte recurrida, sobre las circunstancias concretas que pudieran cuestionar la existencia de contradicción entre sentencias de diferentes Audiencias Provinciales. De admitirse, difícilmente podría evaluarse tal interés, condicionado como está a las circunstancias del caso que debe apreciar el juez, a quien corresponde darle un contenido específico. “La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (…) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre”, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que “el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este”.”(…). Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 )”.

El problema en este caso consiste, pues, en determinar si la decisión adoptada en ambas instancias ha tenido en cuenta ese interés superior del niño, de aplicación obligatoria, en el momento en que se dictan, partiendo para ello de la norma que se dice infringida en el motivo – artículo 776.3 LEC -. Dice esta lo siguiente: “El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas”.

Esta norma constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos y deberes de las partes en orden a posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución , con la consecuente posibilidad de modificar la medida acordada, no como sanción, sino como una más de las circunstancias que se deben ponderar para justificar el cambio del régimen de guarda y visitas pues, en definitiva, tampoco se presta a una aplicación automática, sino facultativa ante los incumplimientos tanto del guardador como del no guardador.

Lo que la norma defiende no es la autoridad de la resolución judicial que la acuerda, sino el interés de los menores en verse y comunicarse con el progenitor no custodio, evitando que la ruptura del contacto con el hijo, especialmente si este es de corta edad, pueda conducir a una alteración creciente de la relación con su padre. Sin duda el paso del tiempo puede tener como efecto convertir en definitiva una situación de falta de comunicación, en la medida en que se le priva de estos contactos periódicos y se amenazan estos intereses y derechos que resultan de la relación con sus progenitores.

La decisión judicial se protege a través de otras vías, bien coercitivas bien convencionales, que en el caso no han sido utilizadas. De un lado, las multas coercitivas ( artículo 776.2 LEC ) y la responsabilidad penal al haberse incumplido una resolución judicial clara y terminante acordada por la autoridad judicial en el ejercicio de sus funciones, conducta que se incardina en un delito de desobediencia grave, según resulta de los artículos 556 y 622 del CP . De otro, más beneficiosa si cabe para el menor en cuanto no compromete a la madre en actuaciones que a la postre podrían perjudicarle, pero con el efecto disuasorio que pueden producir en aquellos padres que se sintieran tentados a recurrir al secuestro, evitando los abusos y fraudes que se pudieran cometer con motivo del derecho de visitas, están instrumentos como el Convenio de la Haya de 26 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores dirigido, entre otros fines, a “velar por que los derechos de custodia y visitas vigente en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes” (artículo 1.2 ), regulándose en el artículo 22 el procedimiento para hacer efectivo este derecho. Posiblemente, en esta clase de asuntos el carácter adecuado de una medida depende de la celeridad en su aplicación.

Como complemento, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996 , y Bronda contra Italia de 9 junio 1998 ); de donde concluye el Tribunal que “el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio”,

Como precisa la sentencia de esta Sala de 30 de julio de 2009 , al resolver sobre una demanda del padre por incumplimiento del regimen de visitas por parte del cónyuge custodio, en realidad, el Tribunal Europeo no condenó al otro progenitor sino al Estado alemán. “Pero de estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (sentencia coincidente con la STEDH de Estrasburgo, Sala 1ª, de 11 julio 2000, caso Ciliz vs Países Bajos ). En consecuencia de lo dicho, hay que concluir que el daño a indemnizar en este caso es exclusivamente el daño moral ocasionado por quien impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una decisión judicial e impide las relaciones con el otro progenitor y ello con independencia de que se pueda, al mismo tiempo y de forma independiente, ejercitar las acciones penales por desobediencia”.

TERCERO.- Resta por ver si estas reglas dirigidas a procurar el bienestar del niño, pueden ponerse realmente en practica en este caso y, en definitiva, valorar las consecuencias que produciría la modificación de la decisión recurrida en la situación del menor.

Son hechos probados de la sentencia que a la madre se había atribuido inicialmente la guarda y custodia de su hijo, permitiéndose además el cambio de residencia a los Estados Unidos de América, y que dejó sin cumplir los compromisos asumidos en orden a facilitar las comunicaciones del hijo con el padre, pese a las múltiples actuaciones judiciales que se llevaron con tal finalidad desde el año 2006 en que se evitó cualquier contacto con su padre.

Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor. Y es evidente, y especialmente relevante, que en ninguno de los hechos que refiere la demanda de modificación de medidas, se alude o justifica el beneficio que para el menor representa el cambio. Lo que sometió a la consideración judicial es el incumplimiento del régimen establecido, con la única base fáctica y jurídica de los requerimientos judiciales en los que se apercibió a la Sra. Rita de la plena efectividad del artículo 776.3 LEC . Nada más se dice salvo la petición de que se le conceda la custodia del hijo y se establezca un régimen de visitas amplio favorable a Doña Rita , junto a las repercusiones económicas que ello conlleva la manutención del menor. Y si no fuera por los precedentes anteriores, de su lectura no se conocería ni el nombre ni la edad de su hijo, pues tampoco nada dice. El menor se llama Miguel y tiene en la actualidad 10 años (nació en Pontevedra el día NUM000 de 2002), seis de los cuales permaneció con su madre en Estados Unidos, país en el que está integrado en todos los aspectos (alimentación, hábitos sociales y circulo de amigos), con fuerte vinculo afectivo hacia su madre.

La sentencia justifica la medida entre otras cosas porque considera que el artículo 776 es una concreción del concepto jurídico indeterminado del interés superior del menor, y así puede ser, ciertamente, pero no siempre. Es cierto que, sea cual fuere el miembro de la pareja parental con el que conviva en niño, debe asegurase que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque de ambas funciones precisa el niño para un correcto desarrollo emocional. Ocurre, sin embargo, que se han creado unos vínculos muy distintos del menor con el padre que ahora pretenden reforzase a través de un cambio de custodia que tiene como punto de partida una primera etapa de acercamiento progresivo del padre con su hijo en Pontevedra en el que la madre seguirá con la custodia, lo que exige que tanto este como su madre se trasladen a España para cumplimentar el régimen de visitas que se establece a favor del padre, y una fase posterior que concluye con la madre residiendo en España con el hijo ya bajo la custodia del padre. La primera parte tiene una duración de dos años. La segunda de cuatro. Una y otra prorrogables, sin que este periodo intermedio de transición hacia el sistema de custodia paterno, a desarrollar en España, ofrezca ninguna garantía de que pueda materializarse en una nueva relación, hasta ahora prácticamente inexistente del padre con su hijo. Iniciativas de esta clase, con el padre en Pontevedra y la madre y el hijo en Estados Unidos donde están perfectamente integrados desde hace tiempo, no son aconsejables en estos momentos. Para el menor, dice el voto particular, que se acepta, “supondrá un auténtico trauma el verse sometido al cambio de custodia, con lo que ello a mayores conlleva el traslado de su lugar de residencia a otro país muy distante del anterior y de imposición de convivencia con una persona (su padre) a la que, por las circunstancias que fueren, prácticamente desconoce”.

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