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Demanda de revisión de sentencia firme contra la sentencia en la que se reconoce del derecho de comunicación y visitas de una abuela con su nieta menor de edad. Maquinación fraudulenta. Ocultación del domicilio de la demandada.

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19 febrero, 2013 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 23 de Octubre del 2012 ( ROJ: STS 7111/2012) Recurso: 10/2010 | Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS

La maquinación fraudulenta consiste en una actuación maliciosa que comporte aprovechamiento deliberado de determinada situación, llevada a cabo por el litigante vencedor, mediante actos procesales voluntarios que ocasionan una grave irregularidad procesal y originan indefensión. Ocultación del domicilio de la parte demandada: el actor tiene la carga procesal de que se intente el emplazamiento de la parte demandada en cuantos lugares existe base racional suficiente para estimar que pueda hallarse la persona contra la que se dirige la demanda y debe desplegar la diligencia adecuada en orden a adquirir el conocimiento correspondiente, aunque no cabe exigirle una diligencia extraordinaria. La maquinación fraudulenta consistente en la ocultación maliciosa del domicilio del demandado concurre objetivamente no solo cuando se acredita una intención torticera en quien lo ocultó, sino también cuando consta que tal ocultación, y la consiguiente indefensión del demandado, se produjo por causa imputable al demandante y no a aquel. En el caso, la demandante agotó la diligencia que le era exigible a la hora de proporcionar al Juzgado los datos que le constaban tendentes a la averiguación del domicilio de la demandada.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. D.ª Adolfina presentó el 21 de enero de 2009 una demanda de juicio verbal, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Lugo, contra su hija D.ª Miriam . En ella pedía que se decretara un régimen de comunicación y visitas a su favor sobre su nieta menor de edad Eugenia . Fijó como domicilio de la demandada la AVENIDA000 n.º NUM001 , NUM016 . º NUM017 de Lugo.

2. Por auto de 13 de febrero de 2009 se admitió a trámite la demanda y se acordó el emplazamiento de la demandada en el domicilio señalado por la demandante.

3. Se intentó el emplazamiento mediante correo certificado, pero la oficina de coreos comunicó que la emplazada estaba ausente en el domicilio. Por providencia de 2 de marzo de 2009 se acordó que se practicara el emplazamiento por el servicio común de diligencias de comunicación y ejecución.

4. Mediante diligencia negativa, el citado servicio hace constar que en el domicilio se encontraba su propietaria que manifestó que ” Miriam ya no vive en ese domicilio y desconoce sus señas actuales”.

5. Por providencia de 6 de mazo de 2009 el Juzgado acordó requerir a la demandante para que comunicara otro domicilio de la demandada, pues el obtenido de la aplicación informática de la Tesorería General de la Seguridad Social coincidía con el de la demandante.

6. Mediante escrito presentado el 16 de marzo de 2009 la demandante comunicó al Juzgado que la demandada estaba viviendo en la CALLE000 , n.º NUM002 , NUM005 . º NUM006 de Lugo. También comunicó tres números de teléfono móvil y los datos de la persona con la que en esos momentos estaba conviviendo la demandada.

7. Por providencia de 16 de marzo de 2009 se acordó que se practicara el emplazamiento en el domicilio indicado por la demandante. Mediante diligencia de 20 de marzo de 2009, el servicio común hizo constar que en la citada dirección encontró a un señor que afirmaba ser el propietario de la vivienda y que la demandada no vivía en ese domicilio y tampoco la conocía.

8. Por providencia de 26 de marzo de 2009 se acordó el emplazamiento de la demandada por medio de edictos.

9. Por providencia de 27 de abril de 2009 se declaró a la demandada en situación de rebeldía procesal.

10. El Juzgado dictó sentencia el 1 de julio de 2009 por la que estimó parcialmente la demanda y fijó el régimen de visitas de la demandante respecto de su nieta. Por providencia de 16 de julio de 2009 se declaró la firmeza de la sentencia.

11. El 2 de octubre de 2009, D.ª Miriam se personó en el procedimiento. En el escrito de personación hizo constar como domicilio el de la CALLE000 , n.º NUM002 , NUM003 . º NUM004 de Lugo. Por escrito de 8 de febrero de 2010 solicitó que se le entregara testimonio de la sentencia y de la providencia de firmeza, a lo que accedió el Juzgado.

12. D.ª Miriam ha interpuesto el 9 de marzo de 2010 demanda de revisión de sentencia firme, amparada en el ordinal 4. º del artículo 510 de la LEC , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Lugo de 1 de julio de 2009 en el juicio verbal n.º 129/2009 . Se funda, en síntesis, en que: a) toda la familia conocía el domicilio real de la demandante y, sin embargo, se hizo el emplazamiento en un domicilio erróneo y, cuando el Juzgado pidió un nuevo domicilio para el emplazamiento dada la notificación negativa, la abuela designó un piso distinto del que realmente constituye el domicilio de la demandante, -pese a tratarse de un edificio de 59 viviendas donde nadie conoce a nadie-; b) la demandante del juicio verbal no solicitó el emplazamiento por edictos en el Diario Oficial de Galicia; c) tampoco pidió al Juzgado que solicitara al colegio de la niña la información sobre el domicilio de la demandante, -pese a que allí tenían tales datos desde enero de 2009, y ser un sitio lógico para obtener tal información-; d) no se dirigió la demanda contra el padre, pese a que el artículo 9.2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor , lo impone; e) una vez publicado el emplazamiento en el tablón de edictos del Juzgado, no llamó como testigo a ningún miembro de la familia, pese a estar todos en disposición de declarar; f) a los 20 día de declararse la firmeza de la sentencia, la abuela presentó demanda de ejecución alegando que la madre no había cumplido la sentencia voluntariamente y que se negaba a ser notificada.

13. En su contestación a la demanda, D.ª Adolfina opone que: a) ella no ha actuado de mala fe porque, si no hubiera propuesto un nuevo domicilio de la demandada, -se hubiera evitado la dilación correspondiente a un nuevo intento de emplazamiento e, incluso, la discusión que en este procedimiento se tiene respecto al error en el piso de la CALLE000 -; b) según la jurisprudencia, las maquinaciones han de ser ajenas al proceso, imputables a la parte contraria y decisivas para obtener la resolución favorable, y el criterio rector en esta materia es la búsqueda del beneficio del menor de edad, así como el fomento de las relaciones entre los menores y sus familiares y, específicamente, entre los nietos y los abuelos; c) no estamos ante una demanda de contenido patrimonial, ni que pueda provocar un enriquecimiento o un beneficio económico para una de las partes en detrimento de otra, por lo que la abuela no ganaría nada por el hecho de que su hija no estuviera presente en el acto del juicio verbal; d) en el encabezamiento de la demanda de revisión se dice que la actora vive en la CALLE000 n.º NUM002 – NUM003 . º NUM004 y en la página 6 de la misma demanda se dice que la actora vive en “la vivienda NUM003 .º NUM006 con su pareja”; e) antes de interponer la demanda de juicio verbal, la demandante se puso en comunicación con el colegio de la niña, donde la informaron de que la dirección que les constaba de la menor era la de la abuela; f) de los dos oficios librados por el Juzgado tras la celebración del juicio verbal se ha demostrado que los datos que se tienen en el colegio son los de la abuela materna, -y no tenían otra dirección hasta que la actora la cambió como consecuencia del procedimiento instado de adverso-; g) la demandante de revisión reconoce haber vivido en los últimos años en más de seis domicilios distintos; h) se realizaron hasta cinco intentos de emplazamiento de la demandada; i) también se proporcionó al Juzgado el número de teléfono móvil de la demandada y el de su compañero sentimental, lo que acredita la ausencia de maquinación fraudulenta; j) aunque se hubiera personado la demandada, esa circunstancia no habría supuesto una variación en el fallo; k) en el juicio estuvo presente el Fiscal, que interrogó tanto a la abuela como a los testigos y no mostró su disconformidad con la no presencia de la demandada en el procedimiento ni pidió más medidas de investigación; h) la madre ha manifestado al Juzgado de Primera Instancia, durante la ejecución de la sentencia, que está dispuesta a cumplirla, pero no entrega a la nieta a su abuela poniendo diversos pretextos cada vez.

SEGUNDO.- Motivo de revisión.

La parte demandante invoca como causa de revisión la prevista en el ordinal 4. º del artículo 510 de la LEC , por haberse ganado la sentencia injustamente en virtud de maquinación fraudulenta. Alega que la demandante del juicio verbal cometió una grave negligencia al procurar el emplazamiento de la demandada, pues si no conocía el domicilio exacto de la demandada en el momento de presentar la demanda podía haberlo averiguado preguntando a los familiares, que conocían perfectamente el nuevo domicilio de la demandada y habían estado en él. Alega también que la nieta seguía yendo al mismo colegio y allí tenían la dirección de su nuevo domicilio, a pesar de lo cual no pidió al Juzgado que se dirigiera al colegio para localizar a la demandada. La actora facilitó un piso distinto dentro del mismo edificio para que así no llegara la citación a la demandada. Tampoco se pidió el emplazamiento a través de boletines oficiales, ni se pidió averiguar su domicilio mediante consulta al Servicio Gallego de Salud y al Servicio Estatal de Empleo, este último porque la actora sabía que la demandada estaba en situación desempleo, como lo reconoce en su demanda.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Requisitos para la existencia de maquinación fraudulenta por la ocultación del domicilio de la persona contra la que se dirige una demanda.

La maquinación fraudulenta «[C]onsiste en una actuación maliciosa que comporte aprovechamiento deliberado de determinada situación, llevada a cabo por el litigante vencedor, mediante actos procesales voluntarios que ocasionan una grave irregularidad procesal y originan indefensión ( SSTS de 5 de julio de 1994 , 22 de mayo de 1996 y 19 de febrero de 1998 ).

»Una de las manifestaciones de la maquinación fraudulenta que permite la revisión de la sentencia es aquella en que incurre quien ejercita una acción judicial cuando oculta el domicilio de la persona contra la que estaba dirigida, alegando que lo desconoce para interesar que se le emplace por edictos y se sustancie el procedimiento en rebeldía ( STS de 14 mayo 2003 , 9 de mayo de 2007 , 6 de septiembre de 2007 ). Esta causa de revisión ha sido relacionada por la jurisprudencia con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el carácter subsidiario que, según la jurisprudencia constitucional, debe tener el emplazamiento o citación por edictos, de tal manera que solo cabe acudir a él como última solución cuando no se conoce el domicilio de la persona que deba ser notificada o se ignora su paradero por haber mudado de habitación.

»Como consecuencia de ello se ha entendido que no cabe prescindir de la llamada a juicio en forma personal cuando existe una posibilidad directa o indirecta de localizar al interesado y hacerle llegar el contenido del acto de comunicación ( STS 19 de febrero de 1998 ). En consecuencia, el actor tiene la carga procesal de que se intente dicho acto en cuantos lugares existe base racional suficiente para estimar que pueda hallarse la persona contra la que se dirige la demanda y debe desplegar la diligencia adecuada en orden a adquirir el conocimiento correspondiente, aunque no cabe exigirle una diligencia extraordinaria ( STS 3 de marzo de 2009 ).

»De no hacerlo así se entiende que el demandante ha incurrido en ocultación maliciosa constitutiva de la maquinación fraudulenta que puede dar lugar a la revisión de la sentencia ( STS 16 de noviembre de 2000 ). En suma, la maquinación fraudulenta consistente en la ocultación maliciosa del domicilio del demandado concurre objetivamente no solo cuando se acredita una intención torticera en quien lo ocultó, sino también cuando consta que tal ocultación, y la consiguiente indefensión del demandado, se produjo por causa imputable al demandante y no a aquel ( SSTS 9 de mayo de 1989 ; 10 de mayo de 2006 , 14 de junio 2006 , 15 de marzo de 2007 )» ( STS n.º 297/2011, de 14 de abril , PR n.º 58/2009 ).

CUARTO.- Desestimación de la demanda.

La aplicación de la doctrina recogida en el anterior FJ al caso examinado conduce, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal emitido en el acto de la vista, a la desestimación de la demanda, porque D.ª Adolfina agotó la diligencia que le era exigible a la hora de proporcionar al Juzgado los datos que le constaban tendentes a la averiguación del domicilio de su hija D.ª Miriam para que pudiera ser emplazada para contestar a la demanda de juicio verbal sobre derecho de visitas sobre su nieta, por lo que no incumplió la carga procesal de suministrar al Juzgado los datos necesarios para intentar la notificación en otros lugares en los que existía base racional suficiente para estimar que pudiera hallarse su hija, por las siguientes circunstancias:

A) D.ª Adolfina fijó como domicilio de la demandada en su demanda de juicio verbal el que en esos momentos conocía de ella, que era el de la AVENIDA000 n.º NUM001 , NUM016 . º NUM017 de Lugo. Tras comunicarle el Juzgado que no había sido posible su citación en el domicilio indicado y que el domicilio obtenido de la aplicación informática de la Tesorería General de la Seguridad Social coincidía con el suyo, D.ª Adolfina comunicó al Juzgado que la demandada estaba viviendo en la CALLE000 , n.º NUM002 , NUM005 . º NUM006 de Lugo y también comunicó tres números de teléfono móvil y los datos de la persona con la que en esos momentos estaba conviviendo la demandada. Aunque el piso y la letra de la vivienda proporcionados eran erróneos, no se ha acreditado en el acto de la vista, según el resultado de la prueba testifical, que D.ª Miriam tenía que conocer con exactitud cuál era el piso y la letra del portal donde vivía su hija.

B) La prueba testifical practicada en el acto de la vista ha acreditado que D.ª Miriam cambió varias veces de domicilio, pues su tío D. Severino ha declarado que vivió en el de la AVENIDA000 , luego en el de la CALLE000 y actualmente en otro domicilio de Lugo; su abuela D.ª Adolfina ha declarado que después del domicilio de la AVENIDA000 su nieta tuvo otros dos domicilios más; y su hermano D. Agustín ha declarado que residió en tres domicilios desde que se fue de casa de su madre. También han declarado los tres testigos que no les constaba que D.ª Miriam comunicara a su madre D.ª Adolfina sus nuevos domicilios cada vez que cambiaba de residencia.

C) El primer cambio de domicilio de D.ª Miriam fue contemporáneo a la presentación de la demanda de juicio verbal, pues la demanda se presentó el 21 de enero de 2009 y el 5 de marzo siguiente el servicio común de diligencias de comunicación y ejecución hizo constar que la propietaria de la vivienda fijada en la demanda como domicilio de la demandada manifestó que D.ª Miriam ya no vivía en ese domicilio y que desconocía sus señas actuales.

D) D.ª Miriam no comunicó a la Tesorería General de la Seguridad Social sus diversos cambios de domicilio, lo que facilitó que no pudiera averiguarse su domicilio para ser emplazada para contestar a la demanda de juicio verbal, sin que se haya acreditado que existiera otra posibilidad directa o indirecta de localizarla mediante una razonable diligencia, pues la Sala considera que la posibilidad de localizar con exactitud el nuevo domicilio, al a vista de las circunstancias concurrentes, hubiera exigido de la hoy demandada una diligencia extraordinaria.

QUINTO .- Consecuencias de la desestimación de la demanda.

Según el artículo 516.2 de la LEC , la desestimación de la revisión solicitada lleva aparejada la condena en costas a la demandante y la pérdida del depósito que hubiere realizado.

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