Custodia compartida. Falta de motivación de la Sentencia: Mención meramente nominal del interés del menor, sin indicar los criterios que integran dicho interés.

STS, Civil sección 1 del 25 de Mayo del 2012 ( ROJ: STS 3793/2012) Recurso: 1395/2010 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

Padre que formula solicitud de divorcio con petición de guarda y custodia compartida (desde la separación se le había atribuido en exclusiva a la madre). El Juzgado rechazó la guarda compartida, pese al informe psicológico favorable y la opinión también favorable del Fiscal, al entender que el régimen que venía rigiendo había sido beneficioso para los niños. La Audiencia confirmó el fallo de primer grado con base en el interés de los menores. Falta de motivación: exigencia de una respuesta a las cuestiones suscitadas, que aunque no tiene que ser extensa ni pormenorizada, sí debe estar argumentada en Derecho, en aplicación del sistema de fuentes. Tal exigencia de motivación busca exteriorizar el fundamento de la decisión y además su posterior control jurisdiccional. Cuando se discute la guarda y custodia compartida, es doctrina que solo puede revisarse si la decisión del juez es respetuosa con el interés del menor y se ha motivado suficientemente. Esta motivación no es suficiente en el presente caso, pues se habla en sentido general del interés del menor, pero no se aplica ningún criterio integrador de dicho interés. Criterios para integrar el interés del menor: doctrina. La excepcionalidad de la que habla el 98.2 CC se refiere a la falta de acuerdo no a circunstancias excepcionales. Valorando el informe favorable del fiscal y el psicosocial, que aconseja la compartida dada la disponibilidad horaria de ambos esposos, se estima la demanda en este punto.

PRIMERO. Resumen de los hechos que dan lugar al presente recurso.

1º D. Eulogio y Dª Enma se casaron en 2000. Tienen dos hijos, nacidos en 2002 y 2005, respectivamente.

2º La sentencia de 15 noviembre 2005 acordó la separación, atribuyó la guarda y custodia de los hijos a la madre, impuso un derecho de alimentos al padre y estableció el derecho de visitas.

3º En la demanda que origina el presente recurso, D. Eulogio pidió la disolución del matrimonio por divorcio y que se cambiaran las medidas acordadas en la sentencia de separación relativas a la guarda y custodia exclusiva de la madre, pidiendo se estableciera como compartida. En su contestación, Dª Enma se opuso a la guarda y custodia compartida.

4º El informe pericial psicológico del psicólogo adscrito al juzgado de 1ª instancia nº 12 de familia, de Palma de Mallorca, concluyó que «puede ser beneficioso para los niños que se establezca una guarda y custodia compartida» ; que «el horario laboral del padre permite establecer un sistema de alternancia semanal, con recogida o bien el lunes a la salida del colegio o el domingo por la tarde» y que «las vacaciones podrían seguir repartiéndose por mitades en periodos de quince días».

El Ministerio Fiscal en primera instancia interesó que se dictara sentencia constituyéndose un régimen de guarda y custodia compartida.

5º El Juzgado nº 12 de Palma de Mallorca dictó sentencia el 22 de mayo de 2009 , en la que acordaba el divorcio. En relación a las medidas, mantuvo la guarda y custodia exclusiva de la madre, reconoció un derecho de visitas amplio del padre y ratificó el uso del domicilio conyugal por los hijos y la madre como progenitor custodio. Argumentó que después de examinar la prueba y pese al informe del psicólogo favorable a la guarda y custodia compartida, el régimen vigente hasta el momento de la sentencia de divorcio «ha sido beneficioso para los niños, por lo que para quien ahora resuelve no se aprecia la necesidad de modificar el mismo» y más cuando el horario del padre era sustancialmente igual al que tenía en el momento de la separación, teniendo en cuenta los horarios de trabajo del padre y de la madre, «considerando este juzgador que los niños presentan una estabilidad en su estado psíquico, y en sus hábitos de vida que no se aprecia prudente modificar dada su todavía corta edad, evitando así que tengan que acomodarse a un régimen de cuidado distinto como sería el de vivir cada semana en un progenitor, o el de pernoctar dos noches por semana y de forma alterna en una y otra casa».

6º D. Eulogio apeló la sentencia. La SAP de Palma de Mallorca, sección 4, de 5 mayo 2010 , confirmó la sentencia apelada. Los argumentos utilizados para la confirmación de la sentencia apelada son los que se resumen: (a) «Casi no cabe recordar, por obvio y evidente, que la medida que haya que acordarse debe estar dirigida a proteger a los menores y procurar su mayor beneficio. El principio «quasi» universal del «favor filii», la invocación de la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1.989, ratificada por el Estado Español el 31 de diciembre de 1.990 y el art. 39.4 de la Constitución Española , son cita obligada; (b) si las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos (artículo 92, párrafo segundo), deberán los Tribunales inclinarse por la que satisfaga esta exigencia mejor que las demás. Está claro que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, pero en la línea que propugnamos, resulta conveniente el análisis de posibles alternativas, como la que constituye la atribución de la custodia compartida a ambos progenitores, posibilidad que, incluso, se estima, en dicha resolución, acogible de oficio, al no quedar constreñida por los principios de rogación y congruencia, que no rigen en materia que afecta al interés público de resolver en beneficio de los niños, las cuestiones relativas a las relaciones con sus progenitores»; (c) «aunque la postura del Ministerio Fiscal expresada en el acto de la vista del juicio pudiera entenderse como favorable a la guarda y custodia compartida, lo cierto es que dicho sistema se rechaza en la sentencia combatida, optando por la atribución en exclusiva a uno de los progenitores con el correlativo régimen de visitas en favor del otro y, asimismo, que el Ministerio Público, al oponerse en esta alzada al recurso del Sr. Eulogio , viene a concordar dicha última medida, con lo cual se carece de su preceptivo favorable»; (d) «El informe psicológico no evidencia que la guarda y custodia compartida sea la sola y única forma de proteger los intereses de los menores».

7º D. Eulogio presenta recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que fueron admitidos por ATS de 1 febrero 2011 .

Figura el informe del Ministerio Fiscal, que interesa que se case la sentencia recurrida.

SEGUNDO. Recurso extraordinario por infracción procesal: falta de motivación.

Primer motivo . Infracción del Art. 218.2 LEC y del Art. 24 CE , por falta de motivación de la sentencia y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Señala el recurrente que la sentencia recurrida deniega la guarda y custodia compartida al amparo de la falta de informe favorable del Ministerio Fiscal, que en ningún momento lo emitió. La sentencia recurrida no motiva suficientemente la desestimación de la guarda y custodia compartida, no siendo suficiente ampararse en la falta de informe favorable del Ministerio Fiscal y en la falta de contundencia del informe psico-social. Cita las SSTS de 28 septiembre y 8 octubre 2009 . La sentencia no da respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, por lo que viola la ley y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo se estima.

Se reproduce a continuación la doctrina de la Sala en materia de falta de motivación: «La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el Art. 120.3 CE . Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS 14 abril 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el Art. 1.7 CC , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el Art. 117.1 CE . En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que «la motivación […] ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones […]( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS 5 noviembre 1992 , 20 febrero 1993 , 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003 , entre muchas otras). La obligación de motivación de las sentencias está recogida en el Art. 218 LEC , cuyo párrafo 2 establece que «las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho» y todo ello, «ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón». La falta de motivación de la sentencia constituye un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con el Art. 469.1 , 2º LEC , y su concurrencia da lugar a la nulidad, con la consiguiente aplicación de lo dispuesto en la Disposición final 16 LEC .

Aplicando estos argumentos, las sentencias recaídas en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, señalan que la doctrina de la Sala se ha pronunciado en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio ).

La motivación contenida en la sentencia recurrida no tiene en cuenta más que de forma retórica, el interés del menor, por lo que no es suficiente para justificar la negativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida pedida únicamente por el padre y ello por las siguientes razones: (a) se invoca a los simples efectos introductorios, el criterio del interés del menor, que se identifica en los textos que se citan y que según la sentencia recurrida constituyen «cita obligada», pero no se aplica ningún criterio integrador del interés para acordar el sistema de guarda a los niños, ni se explicita por qué razón se considera que dicho interés está bien protegido con el sistema de guarda exclusiva; (b) porque no expresa de forma clara cuáles son las circunstancias que llevan a negar la adopción de esta medida para los dos hijos de la pareja; (c) al tratarse de una guarda y custodia pedida únicamente por uno de los progenitores, la Audiencia Provincial razona correctamente sobre los requisitos que deben cumplirse de acuerdo con el art. 92.8 CC , pero no valora los informes psicosociales que habían ya aconsejado la guarda y custodia compartida, y se apoya solo en un informe negativo del Fiscal, que se opone a la estimación del recurso y pide la confirmación de la sentencia recurrida «por ser correcta y ajustada Derecho por sus propios fundamentos», en un informe puramente formal, en el que no se razona ni se dice nada sobre la medida discutida,

De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que apoya el recurso extraordinario por infracción procesal, esta Sala concluye que falta la motivación suficiente para considerar cumplido el deber constitucional de motivación, al fundarse la sentencia recurrida únicamente en forma nominal en el interés del menor, que después no aplica para resolver el recurso.

TERCERO. Estimación del recurso extraordinario por infracción procesal. Costas

Al apreciarse la falta de motivación de la sentencia recurrida, la estimación del único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal produce la anulación de dicha sentencia.

Procede no imponer las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

CUARTO. La atribución de la guarda y custodia compartida.

Según lo dispuesto en la Disposición final 16, 7ª LEC , al haberse recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo de lo dispuesto en el Art. 469.2 LEC , procede dictar nueva sentencia, teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de casación.

Para ello debe examinarse lo que se alega en el motivo primero , del recurso de casación, que señala la infracción del Art. 92.6 y 8 CC , por ser contraria a la doctrina de esta Sala, identificada en las SSTS de 28 septiembre 2009 , 10 marzo , 11 marzo y 8 octubre 2010 . Partiendo del carácter de orden público que tiene el interés del menor, no se ha tenido en cuenta en la sentencia recurrida que se basa únicamente en la falta de informe del Ministerio Fiscal, por lo que ha contravenido la jurisprudencia del TS, en el sentido de que no ha fundado su decisión en el interés del menor, sino en la inexistencia de informe favorable. En ningún momento ha tenido en cuenta ninguno de los parámetros recogidos en estas sentencias, ni el informe de los especialistas.

QUINTO. Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa «el interés del menor», que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban «criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven» . Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo . La interpretación del Art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión «excepcional», contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que «La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla «fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor». De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la «excepcionalidad», a que se refiere el Art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla».

SEXTO. Al haber asumido esta Sala funciones de instancia, debe decidir sobre la forma de ejercicio de la guarda y custodia, para lo que debe examinar los argumentos favorables a la guarda y custodia compartida de los hermanos Belarmino , que son los siguientes:

1º Dadas las circunstancias laborales del padre y de la madre, la disponibilidad horaria de ambos resulta semejante y no produce ningún inconveniente para la protección del interés de los hijos.

2º El informe psicosocial del equipo del juzgado de 1ª instancia nº 12 de Palma de Mallorca llega a la conclusión que puede ser beneficioso para los niños este tipo de guarda.

3º En el informe que acompaña su contestación al presente recurso, el Fiscal, en su cualidad de defensor y representante de los menores, que le atribuye el art. 3 de su Estatuto orgánico, ha asumido dicha defensa de forma expresa en este trámite y ha dicho que «está de acuerdo con la adopción de la medida de la guarda y custodia compartida, en base al informe que en su día formuló el Equipo Psicotécnico del Juzgado de Familia».

SÉPTIMO. Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar la demanda presentada por D. Eulogio y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre los hermanos menores Belarmino .

Al carecer esta Sala de conocimientos sobre las circunstancias fácticas de este caso que han haber podido cambiar después de la presentación de la demanda origen del presente litigio, se deja a la ejecución de esta sentencia la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los progenitores, si bien se establecen las siguientes bases:

1ª Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños.

2ª El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.

3ª No se podrá separar a los dos hermanos.

4ª Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos.

5ª Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal