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Custodia compartida. Interés casacional. Doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida: La conflictividad entre los cónyuges, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor

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14 diciembre, 2012 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 09 de Marzo del 2012 ( ROJ: STS 1845/2012) Recurso: 113/2010 | Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS

La guarda y custodia compartida puede ser acordada en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores, y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz, y exige el informe favorable del Fiscal, la audiencia de los menores cuando tengan suficiente juicio, y debe tenerse en cuenta el informe de los equipos técnicos sobre la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia. El juez tiene una amplia facultad para decidir a la vista de las pruebas, ya que en los procesos sobre menores no rige el principio dispositivo. Criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor. Control en casación de la aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre. La conflictividad entre los cónyuges, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. En el recurso de casación no se puede entrar a valorar de nuevo la prueba practicada, sino solo comprobar si se ha decidido teniendo en cuenta el interés del menor.

SEGUNDO .- Enunciación del motivo primero de casación.

El motivo primero de casación, único motivo admitido por esta Sala, se introduce con la siguiente fórmula: «Se interpone el presente recurso de casación en base al motivo contenido en el art. 477. 2. 3 . º y 477. 3 de la LEC habida cuenta que la sentencia recurrida resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y aplica normas que no llevan más de cinco años en vigor, siendo que en este caso, no existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido».

Es este motivo se alega la infracción art. 92 del Código Civil , en su redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, justificando la existencia de interés casacional por tratarse de una norma de vigencia inferior a cinco años. La parte recurrente alega también la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales citando por un lado las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, sección sexta, de 8 de mayo de 2006 y de 29 de diciembre de 2004 que determinan entre los requisitos para la custodia compartida el acuerdo mutuo entre los progenitores, y por otro las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección decimoctava de 20 de febrero de 2006 y la de la Audiencia Provincial de Castellón, sección segunda, de 23 de octubre de 2006 que determinan la procedencia de la custodia compartida aún no existiendo mutuo acuerdo entre los progenitores.

En este motivo la parte recurrente considera que la sentencia recurrida no argumenta la causa por la que considera que el nivel de conflicto entre los progenitores es elevado ni se refiere a los supuestos en que la custodia compartida puede ser concedida a pesar de no estar de acuerdo ambos progenitores. Considera que no existe nivel de conflictividad entre los progenitores y que la custodia compartida procede aun cuando sea instada por uno de los progenitores, sin que deba otorgarse al informe desfavorable del Ministerio Fiscal valor vinculante para el Juez, según la Exposición de motivos de la ley 15/2005 de 8 de julio. Precisa también que en el caso el Ministerio Fiscal se apoyó en el informe psicosocial y que este informe tampoco tiene atribuido carácter vinculante en el artículo 92.9 del Código Civil .

La parte recurrente, como se señaló en el auto de admisión de esta Sala de 11 de enero de 2011 ha justificado el interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, no así por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

Este motivo ha de ser desestimado.

TERCERO .- Doctrina de la Sala sobre la guarda y custodia compartida.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el régimen de guarda y custodia compartida, en todos aquellos asuntos en los que se ha justificado el interés casacional. Así, en la sentencia de 28 septiembre 2009, RC núm. 200/2006 , se interpretó el art. 92 CC en el sentido siguiente: “[…] permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» ( artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1 , 2 LECiv . Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda».

Los criterios que han de valorarse en la atribución de la guarda y custodia compartida, también han sido analizados por esta Sala. Así en la sentencia de 8 octubre 2009, RC núm. 1471/2006 , se señaló que “[…] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. […] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven” .

Estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior.

CUARTO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado.

A) La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse, como esta Sala ha venido repitiendo, si el Juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( SSTS de 22 julio 2011 RC. 813/2009 y STS de 21 julio de 2011 RC 338/2009 ), pues como se señaló anteriormente, el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este.

B) El recurso de casación interpuesto debe de ser desestimado por las siguientes razones:

El recurrente no alega en su recurso la vulneración del principio del interés del menor por la sentencia recurrida, único supuesto en el procede la revisión en casación de los casos de guarda y custodia. La parte recurrente ataca los argumentos de la sentencia de la Audiencia Provincial. Estos argumentos fueron tres: 1. º) la falta de requisitos del artículo 92, apartado 5 del CC (acuerdo de las partes); 2. º) la falta de requisitos del artículo 92, apartado 8 del CC (informe favorable del Ministerio Fiscal); 3.º) existencia de relación conflictiva entre los progenitores.

En cuanto al primero de ellos, la parte recurrente señala que la custodia compartida puede ser solicitada también únicamente por uno de los progenitores y que la sentencia recurrida no ha hecho referencia a este supuesto. Esta posibilidad está recogida legalmente (92.8 CC) sin que la sentencia recurrida haya realizado una interpretación contraria de este precepto, al recoger en sus fundamentos por remisión a la normativa, los dos supuestos legales: acuerdo de los progenitores o, falta de acuerdo con informe favorable del Ministerio Fiscal.

En cuanto al segundo de los fundamentos utilizados por la sentencia recurrida, la parte recurrente señala que el informe de Ministerio Fiscal desfavorable no puede tener un carácter vinculante para el Juez en detrimento de sus funciones judiciales. Este planteamiento ha sido objeto de diversas cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, aún pendientes de resolver. La interpretación planteada por la parte recurrente sobre el carácter vinculante o no del informe del Ministerio Fiscal, no resulta condicionante para la decisión de este recurso al no ser la única razón en la que la sentencia recurrida apoyó su decisión de desestimación, pues se atendió a la conflictividad entre los cónyuges para denegar la custodia compartida.

Este último argumento también es atacado por la parte recurrente señalando que no existe conflictividad entre los cónyuges, lo que por sí solo supone causa de desestimación del recurso al producirse una alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida que, con fundamento en la sentencia de primera instancia, ha declarado la existencia de conflictividad entre los cónyuges, cuya comunicación se realiza por mensajes de texto de móvil («sms»).

En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor». Esta es la situación que ha sido valorada en el caso. La sentencia recurrida, en su fundamentación ha confirmado la decisión de la sentencia de primera instancia que consideró más conveniente para la protección del interés de la menor la custodia materna en atención no solo al informe psicológico emitido, sino también en atención al interrogatorio de las partes. Una valoración conjunta de la prueba practicada determinó que la sentencia de primera instancia y por confirmación, la sentencia aquí recurrida, consideraran que «era más conveniente para la pequeña la atribución a la madre de la guarda y custodia, estableciendo un régimen de visitas amplio a favor del padre». La decisión está basada, por tanto, en el interés de la menor en atención a la prueba practicada. Como se señala en la STS de 3 de octubre de 2011 RC núm. 1965/2009 «este Tribunal no puede entrar a valorar de nuevo la prueba practicada, sino solo comprobar si se ha decidido teniendo en cuenta el interés del menor, tal como se ha dicho ya en la STS 496/2011, de 22 julio ». Al haberse atendido en el caso planteado al interés del menor, y no haberse justificado que la sentencia recurrida haya atendido incorrectamente a este interés en función de la prueba practicada, el motivo ha de ser desestimado. Y todo ello, sin perjuicio de que pueda volver a plantearse un procedimiento de modificación de medidas si concurren circunstancias para ello.

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