Guarda y custodia administrativa: Esa gran desconocida

custodia Simpson,_Cletus_e_Brandine_SpucklerLa custodia compartida de ambos progenitores y la custodia exclusiva en favor de uno de ellos son modos de atribuir la guarda del menor tras la separación o divorcio de los padres que nos son muy conocidos. No lo es tanto la custodia atribuida a un tercero que no sea uno de los progenitores y en particular si este tercero es una institución pública.

            La guarda administrativa se define como una institución de Derecho civil mediante la cual una Institución Pública de protección de Menores, recibe temporalmente y por voluntad-expresa o tácita- de los titulares de la patria potestad o por decisión judicial, a una persona menor de edad.

           En concreto, si la guarda es asumida por una entidad pública de protección se le llama guarda administrativa y se puede llegar a ella por tres vías:

  1. Por ministerio de la Ley, en los supuestos en que se declare la situación de administrativa de desamparo de un menor (art 172.1 C.C.)

  2. Por solicitud de los titulares de la patria potestad, cuando éstos justifiquen no poder atenderlo por enfermedad u otras circunstancias graves. ( art.172 bis.1 C.C.)

  3. Por decisión judicial en los casos en los que legalmente proceda (Art. 172 bis.2 y 103.1 C.C.)

         Nos interesa detenernos en este último supuesto, y particularmente cuando la decisión judicial se adopta en el seno de un procedimiento de separación o divorcio del matrimonio los padres o de medidas paterno filiales de progenitores no casados.

         Realmente resultará sorprendente que en el seno de estos procedimientos -que suelen ser instados por los propios progenitores-, el Juzgado decida finalmente no atribuir su custodia a ninguno de ellos sino a una institución pública.

           La atribución de la guarda a una institución publica puede implicar también la privación de la patria potestad a ambos progenitores, solamente a uno de ellos o sin privación de la titularidad a ninguno, cabe que el Juez decida también la atribución del ejercicio del resto de facultades parentales distintas de la guarda a uno de los progenitores (representación y administración de sus bienes).

          Además, en ocasiones, la resolución judicial podrá dar lugar sobrevenidamente a la declaración administrativa de desamparo del menor.

         En todo caso, la atribución de la custodia del menor en favor de una institución pública habría de considerarse como una opción sumamente excepcional, de aplicación restringida y siempre bajo el prisma del interés superior del hijo menor. En síntesis, la medida habría de estar debidamente justificada. En primer lugar habría de descartarse de plano que ninguno de los progenitores debe o puede encargarse del cuidado del menor. En segundo lugar, habría de ser una solución condicionada para el caso de no poderse atribuir la guarda a una tercera persona dentro del entorno de la familia extensa más próxima y vinculada al menor, normalmente abuelos (con carácter preferente) o tíos.

          La atribución de la guarda del hijo menor en favor de institución pública conllevará, por delegación de ésta, bien su acogimiento residencial en Centro o bien su Acogimiento Familiar, siendo preferente éste.

         Expondremos a continuación algunos ejemplos jurisprudenciales de atribución de guarda en favor de institución pública y los motivos que la justifican, si bien dictadas en procesos distintos de separación o divorcio: En la SAP Cantabria 2.ª de 8 de abril de 2009 se estima que la imposibilidad del padre de cumplir con los alimentos y las visitas, la ausencia de autocontrol de la madre y su carácter ansioso depresivo revelan irreversible la guarda administrativa solicitada de forma voluntaria; En la SAP Sevilla 2.ª de 29 de abril de 2008 se expone que ante la desatención y dejación por parte de los padres de las necesidades elementales de las menores, así como de sus funciones parentales se confirma la asunción por parte de la Entidad Pública de Protección de su tutela y su acogimiento residencial.

Y en proceso de divorcio, la SJPI Nº 7 de Sevilla de 16 de abril de 2008 dictada por el Magistrado D. Francisco de Asís Serrano Castro estima parcialmente la demanda y acuerda la disolución del matrimonio por divorcio, así como que, teniendo en cuenta las circunstancias excepcionales – la madre es víctima del comportamiento violento y agresivo de su hijo mayor y el padre está ingresado en centro penitenciario- y en interés de este hijo, que se proceda tanto a la separación de su hermano menor, que quedaría bajo la guarda y custodia de su madre, como a su ingreso en un centro especializado para niños con problemas de trastorno de conducta.

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1 Comment

  1. El interés del menor ha de prevalecer de igual forma que el interés de los progenitores, salvo que éstos presente problemas muy graves.
    He tenido profesionalmente situaciones en los que el desamparo no era tan evidente como para aconsejar la guarda administrativa, sino que como los progenitores solicitaban ayudas sociales, el único interés que existía era privar a unos padres de sus hija para que la acogiese un rico/a. Parece chocante pero cierto, el asunto se resolvió cuando los padres tuvieron la oportunidad de venir a mejor fortuna y archivado el expediente.
    Si de forma rigurosa, analizada la situación parental, no se determinase riesgo para el menor, la custodia administrativa no debería ni plantearse, Solamente y en casos de extrema gravedad la intervención del Estado o Comunidad autónoma sería conveniente, puesto que la mayoría de las relaciones paterno – filiales son salvables, y si los organismos oficiales modificasen sus protocolos de intervención, habría menos desarraigo familiar.

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