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Custodia compartida: Deber de motivación de las Sentencias y valoración de la prueba. Requisito de la petición por uno de los cónyuges.

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14 diciembre, 2012 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 19 de Abril del 2012 ( ROJ: STS 2905/2012) Recurso: 1089/2010 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

Guarda y custodia compartida. Recurso extraordinario por infracción procesal.Vulneración del deber de motivación de las Sentencias: Se desestima;la existencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores, y, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan. Incorrecta valoración de la prueba: Se desestima. Recurso de casación. Guarda y custodia compartida.Un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno al menos de los progenitores; si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto del artículo 92 del Código Civil, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo de dicho precepto legal, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.En consecuencia y en este caso concreto, dado que ninguno de los progenitores ha pedido la guarda y custodia compartida no se ha infringido el artículo 92 del Código Civil.

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1º D. Carlos José y Dª Trinidad contrajeron matrimonio en 2001. Tuvieron una hija en 2005.

2º En 2007 se separaron por acuerdo mutuo y otorgaron un convenio regulador en el que se atribuyó la guarda y custodia a la madre.

3º En la presente demanda, el padre, D. Carlos José , pidió el divorcio y que se modificaran las medidas acordadas en el convenio regulador y que fueron homologadas en la sentencia de separación. La petición se centra en la atribución de la guarda y custodia de la niña, ya que el padre pidió la guarda exclusiva, con un amplio régimen de visitas a la madre.

Dª Trinidad se opuso a la petición de su marido y pidió que se mantuvieran las medidas acordadas en la sentencia de separación respecto a la guarda y custodia. Formuló reconvención pidiendo la pensión compensatoria. Esta cuestión no accede a la casación.

4º La sentencia del juzgado de 1ª instancia nº 8 de Sta. Cruz de Tenerife, de 28 julio 2008 , decretó el divorcio y estableció un sistema de guarda y custodia compartida, basándose en los informes de los servicios psicosociales obrantes en autos. Argumentó la sentencia que en el procedimiento, la cuestión a resolver era si el interés de la niña se tutelaba mejor con el mantenimiento de la guarda exclusiva de la madre, con un derecho de visitas del padre, o bien debía modificarse lo decretado en la sentencia de separación. Puso de relieve que “el Ministerio Fiscal informó favorablemente la opción de la custodia compartida, pero lo cierto es que el actor y la demandada se inclinaron por reclamar cada uno la custodia de su hija y solo tímidamente la parte demandada manifestó que en su caso no se opondría a la custodia compartida”. A la vista de los informes y valorando las pruebas, “[…] ha de acordarse de que ambos progenitores compartan el ejercicio de la patria potestad sobre su hija, modificándose lo resuelto en la sentencia de separación matrimonial en cuanto al tiempo en que la niña debe permanecer al cuidado de uno y de otro progenitor, y estableciendo en su lugar un reparto igualitario del tiempo de convivencia de Esther con su madre y con su padre, al cuidado de uno y otro,[…]”.

5º Apelaron ambos litigantes. La SAP de Sta. Cruz de Tenerife, sección 1ª, de 21 septiembre 2009 , revocó la sentencia apelada en lo relativo a la atribución de la guarda y custodia compartida. El recurso de apelación de Dª Trinidad se centró en la atribución de la guarda. Dijo la sentencia recurrida que: a) la guarda y custodia compartida es una medida que debe ser adoptada en interés de la menor; b) debe adoptarse siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso; c) debe considerarse en primer lugar que ” en los escritos polémicos de las partes cada una interesa la atribución de la custodia para sí, en la vista, el padre reitera esta atribución y la madre en realidad también insiste en que se le atribuya a ella, lo que se reitera en el escrito de interposición del recurso, aunque dijera que no se opone al régimen compartido con condiciones de modo que ni siquiera puede afirmarse que dicho régimen haya sido instado por una de las partes” ; d) no puede decirse que se cumplan los requisitos establecidos en el art. 92.8 CC ; e) de los informes en los que se basa la sentencia recurrida, debe destacarse que “no es posible aun recomendar una custodia compartida” ; f) “[…]la jurisdicción no puede alcanzar a imponer una medida que la propia ley califica de excepcional, y que en definitiva está resultando ineficaz e incluso contraproducente para el adecuado desarrollo y estabilidad de la menor porque la deseada coparentalidad responsable no está siendo posible y la profundización en la vinculación paterna tendrá que hacerse de otra manera” , y g) la Sala estima que en la sentencia de separación se valoraron las mismas circunstancias, sin apreciarse incidencia esencial para modificar, pues ” no se han acreditado variaciones […] de carácter sustancial, en particular no se acredita que la atención de la madre a la hija se haya visto afectada negativamente de manera grave, ni que haya proyectado sobre la misma conducta alguna que no sea adecuada”.

6º D. Carlos José interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que fueron admitidos por auto de esta Sala de 17 mayo 2011 .

El Fiscal apoya ambos recursos.

Figura la oposición de la parte recurrida.

I. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

SEGUNDO. Motivo primero . Infracción del Art. 218.2 LEC , por vulneración del deber de motivación de las sentencias. La sentencia recurrida no da ninguna razón que justifique el cambio de criterio respecto de la sentencia de 1ª instancia, limitándose a “obviedades como son la potestad discrecional del tribunal; el beneficio al menor, o la inexistencia de causas sobrevenidas, pero sin detallarlas”.

El motivo no se estima.

La STS 287/2011, de 14 abril dice que “Como afirma la sentencia de esta Sala núm. 804/2010 de 16 diciembre , la resolución no puede considerarse debidamente motivada cuando resulte imposible conocer las verdaderas razones de su fallo (sentencia de 22 abril 2020) o no resuelva la cuestión verdaderamente planteada ( sentencias de 14 abril 1999 y 9 junio 2004 ). La misma sentencia se refiere a la del Tribunal Constitucional nº 236/2005, de 26 septiembre , que declara lo siguiente:«En relación con el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva( art. 24.1 CE ) desde la perspectiva de la motivación de las resoluciones judiciales, este Tribunal, en la STC 128/2002, de 3 de junio , FJ 4, resume la doctrina y recuerda que “la exigencia de motivación de las Sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( art. 117 CE , párrafos 1y 3)”, por ello, prosigue esta misma Sentencia, “la existencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión – haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada interpretación y aplicación de la ley-, permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores, y, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan ( STC 209/1993, de 28 de junio , FJ 1.) ».

Pues bien, aplicando la doctrina expresada, debe desestimarse el motivo, porque la sentencia razona adecuadamente la denegación del régimen compartido de la guarda y custodia, con la correspondiente atribución de la exclusiva teniendo en cuenta diferentes factores:

1º Que no se ha pedido dicho régimen por ninguna de las partes.

2º La valoración de la prueba consistente en los informes emitidos por el gabinete psicosocial adscrito a los juzgados de Familia.

3º Que la medida es excepcional e incluso puede resultar contraproducente para la menor, porque la “deseada coparentalidad” no resulta posible en el momento actual.

4º Que dadas las circunstancias, el único régimen beneficioso para la menor es la guarda exclusiva de la madre.

5º Que al tratarse de modificación de las medidas adoptadas en su momento, no se ha demostrado que haya razones para el cambio ni que vaya a producir beneficios a la menor.

Por tanto, no debe confundirse la existencia de motivación, con la motivación que más se ajuste a los deseos de la parte litigante. La Audiencia provincial ha basado su argumentación denegatoria de la guarda compartida en el beneficio/interés de la hija menor y en la falta de petición por parte de los progenitores, requisito del Art. 92 CC , como se verá en el FJ 5 de esta sentencia. Por ello debe concluirse que existe motivación suficiente a los efectos del control de la concurrencia de los requisitos exigidos en el Art. 218 LEC .

TERCERO. Motivo segundo . Incorrecta valoración de la prueba practicada. Se refiere al dictamen o informe psicológico que, según el recurrente, no dice lo que le hace decir el tribunal, por lo que se incurre en un manifiesto error en la valoración de la prueba, ya que lo actuado acredita lo contrario. Se vulnera lo establecido en el art. 348 LEC . Añade que las partes están conformes con la custodia compartida, el Ministerio Fiscal es favorable y el gabinete psicosocial del propio juzgado como consejo o dictamen, considera que es lo mejor para la niña.

El motivo se desestima .

El tribunal realiza una correcta valoración de la prueba consistente en los informes de los servicios psicosociales del juzgado, que, al tener categoría de informes periciales, deben ser valorados de acuerdo con lo que dispone el Art. 348 LEC ( STS 660/2011, de 5 octubre ) y no son vinculantes para el juez. La valoración de la prueba es correcta y el recurrente no puede pretender que se examine de nuevo en casación, porque basándose la sentencia recurrida en el interés de la menor, examina las conclusiones de los informes y llega a una conclusión correcta. No se puede imponer la propia interpretación de la prueba pericial y más cuando, como se examinará en la argumentación del recurso de casación, ninguno de los progenitores pidió que se estableciera el régimen de guarda y custodia compartida.

CUARTO. La desestimación de todos los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal determina la del recurso formulado por la representación procesal de D. Carlos José contra la SAP de Sta. Cruz de Tenerife, sección 1ª, de 21 septiembre 2009 .

De acuerdo con lo establecido en el Art. 398.1 LEC , procede imponer las costas del recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrente.

Según la DF 16, 6ª LEC , procede examinar el recurso de casación.

II. RECURSO DE CASACIÓN.

QUINTO. Motivo primero . Interés casacional en base al art. 477.2 , 3 LEC . Vulneración de norma con menos de cinco años de vigencia, como es el art. 92 CC , en su redacción de 2005. Reproduce los requisitos para que el juez decrete la custodia compartida, que son que sea solicitada por uno solo de los progenitores, que el Ministerio Fiscal se pronuncie de forma favorable y que solo de este modo se proteja el interés del menor. Señala que no se han producido los supuestos en que debe negarse la custodia compartida. Dice que ésta fue solicitada, inicialmente, por ambos cónyuges, por lo que el juez venía obligado a concederla, aunque posteriormente la madre se desdijera solo en la fase de apelación. Con este sistema se protege el interés de los menores.

El motivo se desestima.

El Art. 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma , que permite “excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco”, acordar este tipo de guarda “a instancia de una de las partes”, con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión “excepcionalmente”, véase la STS 579/2011, de 27 julio ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.

No obsta a lo anterior lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre , porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el Art. 91 CC , el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también recogido en el Art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el Art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código civil.

En consecuencia, dado que ninguno de los progenitores ha pedido la guarda y custodia compartida, como pone de relieve la propia sentencia recurrida en su FJ 2, mal puede haberse infringido el Art. 92.5 y 8 CC .

SEXTO. Motivo segundo . Al negar la pretensión del recurrente, la sentencia recurrida desconoce que el “bonum filii” tiene un carácter informador del derecho de familia, con lo que vulnera el principio constitucional de protección integral de los hijos, según el art. 39.2 CE y la configuración de la patria potestad como función y como derecho-deber, de acuerdo con el art. 154 CC .

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida, después de poner de relieve la falta de petición del régimen de la guarda y custodia compartida, mantuvo el sistema de guarda acordado por las partes en el convenio regulador. En las presentes circunstancias, no se ha detectado que el interés del menor deba ser protegido mediante la modificación de las medidas. No debe entrarse a examinar este motivo porque faltan los presupuestos exigidos en el Art. 92 CC , como se ha dicho ya en el anterior FJ.

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