La opinión por los hijos menores en los procesos judiciales que les afecten (también llamada “audiencia del menor”) se identifica generalmente con la práctica de la diligencia judicial denominada “exploración judicial del menor”.
En relación con la audiencia del menor, a manera de declaración general, dispone el Art. 9.1 de la Ley vasca 7/2015 de relaciones familiares tras la ruptura de los progenitores que “El juez, cuando deba acordar el régimen de custodia, (…) deberá (…) oír a los y las menores, de oficio o a petición del fiscal o de las partes o del propio menor, cuando su edad y madurez hagan suponer que tienen suficiente juicio y se estime necesario, y en todo caso a los mayores de 12 años”. De modo particular, en el caso del establecimiento o no de la custodia compartida señala el Art. 9.3 que el juez, entre otras circunstancias, atenderá a “(…) d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años”.
Teniendo en cuenta la taxatividad con que aparecen redactados los Arts. 9.1 y 9.3 d) de la Ley 7/2015 (“deberá, “en todo caso”) todo apunta a que, para el legislador vasco, el juez no tienen posibilidad de discernir o hacer juicio de evaluación sobre la necesariedad o no de la audiencia del menor: a primera vista, la audiencia del hijo menor que tiene más de 12 años resulta indeclinable, preceptiva e imperativa para el juez que solamente podrá evaluar la necesidad de su práctica para los menores con menos de 12 años en función de su grado de madurez.
Esta configuración contrasta enormemente con la legalidad contenida en el derecho sustantivo y procesal común así como con la interpretación doctrinal y jurisprudencial emanada hasta la fecha por el Tribunal Supremo.
Observemos en primer lugar la literalidad de estos preceptos de Derecho común; señala el Art. 92.6 C.C: “En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá (…) oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor..”; el Art. 770.4.2º LEC para los procesos matrimoniales contenciosos reza así : “Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años”; y el Art. 777.5 LEC para los procesos matrimoniales de mutuo acuerdo dispone: “Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal (…) oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor”. Como es de observar en todos los caso, sea cual sea la edad del niño, se establece como premisa fundamental que judicialmente “se estime necesario” la práctica de tal audiencia del menor, juicio de valor que se constituye en cláusula general para el juez.
Es verdad que el Art. 770.4.2ª LEC (tras su reforma en 2009) está redactado con muy deficiente técnica gramatical que solo crea oscuridad u confusionismo; sin embargo, y aunque no faltan algunas opiniones doctrinales en sentido contrario, la mayoritaria estima que la expresión “en todo caso” contenida en dicho precepto LEC se está refiriendo a la innecesariedad de discernimiento judicial sobre la madurez del hijo mayor de 12 años, que el legislador sobreentiende, pero nunca a la obligatoriedad de la audiencia de estos niños mayores de 12 años.
En conjunto, por tanto, existe un sentir general en la praxis judicial que estima que tras la reforma de los Arts. 92.6 C.C, 777.5 LEC (ambos por Ley 15/2005) y 770.4.2º LEC (por Ley 13/2009) en los procesos judiciales en los que deba decidirse sobre cuestiones que afectan a los menores, incluidas las medidas tras la ruptura de sus progenitores, los hijos menores de edad deberán de ser oídos solamente cuando el juez lo estime necesario. Evaluado este previo juicio sobre su necesidad, deberá el juez ponderar también sobre si el menor de edad implicado tiene suficiente madurez o no, excepto –ad pedem literae– en los procesos matrimoniales contenciosos en los que solo podrá discernir sobre la madurez de los hijos que tengan menos de 12 años.
Así se entendía ya en las Conclusiones del Seminario organizado por el CGPJ sobre instrumentos auxiliares en el ámbito del Derecho de Familia en febrero de 2010.En esta línea, en la STS 1ª de 20 de octubre de 2014 el Alto Tribunal vino a aportar su punto de vista al señalar que “La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio…Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada”. En este mismo sentido se expresa la recientemente reformada Ley Orgánica 1/1996 de Proteccion del Menor: en su Art. 9.2 último inciso «(Cuando) convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente» y en su Art. 9.3 «Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión».
Pues bien, a la vista de estos antecedentes legislativos e históricos en el derecho común, el tenor de los Arts. 9.1 y 9.3 d) de la Ley 7/2015 vienen a suponer una especie de “vuelta al pasado” en el País Vasco al configurar legalmente la audiencia del menor de edad de más de 12 años como obligatoria no supeditada al juicio de necesidad por parte del juez que solo podría ponderar respecto a la madurez o no de los menores de 12 años. Aunque en el Art. 9.1 de la Ley 7/2015 se plasma la expresión “…y se estime necesario” no se hace como cláusula general sino refiriéndose simplemente a la posibilidad de audiencia de los hijos de menos de 12 años, sin incluir a los mayores de 12 años para los que reserva la expresión “en todo caso”.
Es decir, taxativamente el legislador vasco establece la obligatoriedad, “en todo caso”, de la audiencia (Art. 9.1) o de recabar la opinión (Art. 9.3) de los hijos mayores de 12 años y posibilidad “si se estima necesario”, en función de su grado de madurez, de los hijos menores de 12 años. Ahora bien, la contradicción, la antinomia entre los Arts. 9.1 y 9.3 de la Ley vasca 7/2015 y el Art. 770.4.2ª LEC y 9.2 último párrafo y 9.3 de la Ley Orgánica de Protección del Menor 1/1996 resulta evidente por lo que habremos de esperar a la interpretación que, en trance de recurso de casación civil, pudiera llegar a alcanzar en el futuro la Sala Civil-Penal del TSJ del País Vasco -o incluso del propio Tribunal Constitucional- respecto a la posibilidad de discernimiento y ponderación por el juez sobre la obligatoriedad o no de la audiencia del niño mayor de 12 años y en definitiva sobre la necesariedad u obligatoriedad de la audiencia del menor de edad en los juzgados vascos.
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Jurisprudencia Derecho de Familia 
Reblogueó esto en MCM Mediacion civil y mercantil.
Excelente artículo. En mi modesta opinión, que puede ser errónea, en el caso del País Vasco, esta claro que es imperativo lo dispuesto en la Ley. En relación a los comentarios sobre lo que ha dicho el TS al respecto, por el principio de especialidad, los jueces del País Vasco no deben tenerlos en cuenta, primero se deberá aplicar la Ley vasca, y de manera subsidiaría el Código Civil y lo que ha determinado el TS al respecto.
Un saludo.
Efectivamente, como bien dices, nada puede decir el Tribunal Supremo en este caso; habrá de ser la Sala Civil de nuestro TSJ quien en su caso aporte su interpretacion. tampoco es decartable, como señalo en el articulo, la intervencion del TC pues nuestra normativa choca en cierta manera con la LEC (normativa procesal de competencia exclusiva del Estado ex Art. 149.1.6º CE) y con el Art. 9 de la la LO de Proteccion del Menor que permite al Juez denegar motivadamente la practica de la audiencia del menor. Pero más allá de esto, lanzo una pregunta que dejo en el aire ¿es que la exploracion judicial es la unica manera de que el menor sea oido y exprese su opinion?
Cierto es lo que dices, ya hay voces con autoritas que indican la posibilidad de que dicha norma sea inconstitucional, ya veremos lo qué pasa. Como ya conocemos todo depende del «cambio de cromo» en la política. Yo creo que sí pero con matización, en la misma debería estar un experto en psicología infantil o similar.
Gracias por compartir tus reflexiones, un cordial saludo.
Considero singularmente Dr, Pinto que la exploración judicial no sería la única vía en términos de consideración, seguimiento e interés superior del menor dentro de su entorno y colectividad misma. Pero será que el rigor procedimental así lo permita dentro de su Juzgado especializado? Y me inclino a creer que así debe de ser. En principio dejo a criterio exclusivo y sana crítica del señor Juez, aunque no descartaría el aporte del psicólogo infantil y del asistente social. Modesta opinión nada más.