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Uniones de hecho. La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad: es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC. Interés casacional.

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6 diciembre, 2012 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 01 de Abril del 2011 ( ROJ: STS 2053/2011) Recurso: 1456/2008 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

Recurso por interés casacional. Atribución del uso de la vivienda. En defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, regla taxativa que no permite interpretaciones limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. El principio que aparece protegido es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, alimentos entre los que se encuentra la habitación. La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios. La solución adoptada en la instancia de atribuir el uso al menor y a la madre encargada de su guarda y custodia, únicamente hasta la disolución de los bienes comunes, se opone a lo que establece el precepto, pues la norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, dado que el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja.

PRIMERO .-

1º Dª Aurelia y D. Esteban habían convivido como pareja. El 30 octubre 2003 nació Pedro Enrique , hijo de ambos. Esta relación empezó a deteriorarse, finalizando el 8 enero 2006 tras un episodio de violencia, que fue denunciado por la afectada y sus padres.

2º La vivienda familiar era propiedad de ambos convivientes, por mitades indivisas.

3º Dª Aurelia interpuso una demanda de juicio verbal sobre guarda y custodia y regulación de las relaciones paterno filiales, así como de ratificación de efectos de las medidas civiles derivadas de la orden de protección contra D. Esteban . Solicitó que se tomaran las medidas relacionadas con la guarda y custodia del hijo, la fijación del derecho de visitas, la atribución del domicilio familiar, alimentos, gastos extraordinarios, y el pago de la hipoteca.

4º La sentencia del Juzgado de instrucción nº 5 de Valladolid, de 13 marzo 2007 , estimó la demanda. Acordó las medidas que consideró convenientes en interés del menor, que no han sido objeto del recurso de casación, atribuyó el uso del domicilio familiar a la actora como encargada de la custodia del menor y estableció que el abono de las cuotas de la hipoteca correspondía por mitad a ambos convivientes.

5º Apelaron ambos progenitores. La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sección 1ª, de 19 mayo 2008 , estimó la apelación del padre en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar, con los siguientes argumentos: “Por último, sobre la adjudicación del uso de la que fuera vivienda familiar (que nada dispone sobre los derechos dominicales respecto de la misma, por lo que no cabe hablar de transformación del bien privativo en ganancial), en la persona de la madre e hijo (Art. 96 CC ), solo puede atenderse a lo que viene siendo criterio de este Tribunal: su prolongación en principio de forma indefinida (no ilimitada), hasta que se provea sobre la disolución o división de los bienes comunes (liquidación de bienes en caso de gananciales)”.

6º Recurre en casación, alegando interés casacional y de acuerdo con el art. 477, 2, 3º LEC , la madre, Dª Aurelia . El recurso fue admitido por auto de esta Sala de 14 abril 2009 .

El recurrido D. Esteban no ha impugnado el recurso. Figura la impugnación del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO . Primer motivo. Infracción legal de los Arts. 90, 91 y 96 CC , por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisdiccional del Tribunal Supremo, por entrar en contradicción con ella la decisión de la Sala sentenciadora, que se ha transcrito. En primer lugar, señala la recurrente que las normas sustantivas sobre separación y divorcio vienen aplicándose por analogía a los procedimientos verbales sobre guarda y custodia, lo que determina la identidad de los casos, es decir, cuando se atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor custodio. La Audiencia Provincial de Valladolid ha mantenido la doctrina que expresa en la sentencia que es ahora objeto de recurso, lo que se opone a la de las sentencias del TS de 28 marzo 2003 , 27 diciembre 1999 , 20 mayo 1995 , 14 julio 1994 , en las que se sostiene que el criterio de mantener el uso y disfrute de la vivienda familiar es preferente sobre el derecho a la extinción del dominio. Por ello debe casarse la sentencia en el sentido de mantenerse el uso y disfrute en tanto se mantenga la situación de guarda.

El Segundo motivo se va a examinar conjuntamente porque en él solo se aportan las sentencias porque resuelven el problema de acuerdo con el criterio sostenido por la parte recurrente. Denuncia la infracción legal de los Arts. 90, 91 y 96 CC por existencia de sentencias de Audiencias Provinciales contradictorias con la sentencia dictada por la de Valladolid y recurrida en este caso, todas ellas en relación al pronunciamiento de la limitación del uso y disfrute del domicilio hasta la división y disolución de los bienes comunes. Cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 3ª, de 31 marzo 2006 , y sección 2ª, de 30 junio 2005 ; de la Audiencia Provincial de Granada, sección 5ª, de 26 octubre 2007 y sección 3ª, de 28 julio 2004 , y Audiencia Provincial de Cantabria, sección 4ª de 11 mayo 2005 y sección 3ª, de 5 abril 2005 .

Los motivos se estiman.

TERCERO . Antes de entrar a resolver estos motivos, esta Sala se ve en la obligación de puntualizar algunas cuestiones que se plantean en relación con el recurso de casación y que determinarán la respuesta a este motivo.

Debe recordarse que el recurso se plantea en una separación de dos personas que no han contraído matrimonio, pero lo que se discute no son los efectos económicos o de otro tipo que la finalización de la convivencia plantea a los convivientes, sino que se refiere a la atribución del uso de la vivienda al menor, hijo de ambos. Se trata, por tanto, de una cuestión que debe ser resuelta fundamentalmente teniendo en cuenta el interés del niño.

1º El primer problema previo a resolver consiste en la respuesta a la pregunta de si puede aplicarse por analogía la norma del art. 96 CC , ya que ésta se refiere a la disolución del matrimonio por divorcio y el divorcio/separación solo tiene lugar cuando se trata de matrimonios. Es cierto que en la regulación de la convivencia del hijo con sus padres cuando estén separados no existe una atribución del uso de la vivienda (art. 159 CC ), pero las reglas de los arts. 156.5 y 159 CC no contradicen, sino que confirman lo que se establece en el art. 92 CC , por lo que la relación de analogía entre ambas situaciones existe, de acuerdo con lo establecido en el art. 4 CC .

2º Lo anterior responde la segunda objeción, relativa a que no puede existir aquí interés casacional, porque los casos resueltos en las sentencias que se aportan para justificar dicho interés tratan de situaciones distintas a la que se ha producido en este litigio, porque la convivencia no equivale a matrimonio. En realidad, el criterio de semejanza no se produce en relación a la situación de los padres, sino que de lo que se trata es de la protección del interés del menor, protección que es la misma con independencia de que sus padres estén o no casados, en aplicación de lo que disponen los arts. 14 y 39 CE .

CUARTO .- El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 234-8 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.

La sentencia recurrida impone un uso limitado en el tiempo de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene “hasta el momento en que se proceda a la división y disolución de los bienes comunes de ambas partes”, momento en que debe entenderse que cesa dicho uso, según la sentencia recurrida. Y aunque esta pudiera ser una solución de futuro, que no corresponde a los jueces que están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE), hay que reconocer que se opone a lo que establece el art. 96.1 CC . Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de esta Sala, (9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras), en las que se conserva el uso de la vivienda a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios en la subasta necesaria para proceder a la división.

QUINTO .- En consecuencia de lo anterior, se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC .

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