Custodia compartida: ninguno de los progenitores la interesó pero el Supremo nos recuerda esto

La STS 1ª de 31 de mayo de 2022 (Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN) analiza y resuelve el recurso de casación interpuesto por la progenitora frente a la SAP Murcia 4ª de 13 de mayo.

Lo más curioso y relevante de este caso radica en el hecho de que ninguno de los progenitores interesaron la custodia compartida del menor como pretensión principal en sus escritos principales; antes al contrario, solicitaron la exclusiva para sí. Aquí conviene recordar el contenido del Art. 92.8 C.C cuando determina que “…el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida…”.

Pues bien, a pesar de todo ello, el Juzgado de Primera Instancia estableció (y la Audiencia Provincial de Murcia corroboró) la custodia compartida del menor, decisión ésta última que recurre en casación la progenitora.

El Art. 92.8 C.C parece establecer como requisito procesal indispensable para establecer la custodia compartida que al menos uno de los progenitores interese dicha medida. Y este caso lo cierto es que ninguno de ellos lo hizo en sus escritos rectores (demanda, contestación, reconvención y contestación a ésta). Sin embargo, a partir de aquí aparecen matices fácticos nada baladíes :

  • El Ministerio Fiscal sí que interesó la guarda compartida ante el Juzgado de Primera Instancia
  • Al establecerse la custodia compartida por el Juzgado de Primera instancia -solamente interesada por el Fiscal- se razonó que «en la actualidad de hecho se está llevando a cabo un sistema de guarda y custodia compartida con fines de semana alternos de viernes a lunes más los martes y jueves con pernocta las semanas que los fines de semana el menor no está con el padre y con visitas las semanas que los fines de semana el menor si lo pasa con el padre, no habiéndose aportado elemento probatorio alguno de que ello no haya resultado adecuado para el menor«.
  • La postura procesal del padre no fue tan simple pues no solo es que ante el Supremo solicitara que se mantuviese la custodia compartida, sino que de hecho, aunque interesó la custodia exclusiva a su favor, en su escrito de apelación, tras reiterar los argumentos esgrimidos en primera instancia para oponerse a la custodia de la madre, añadió: «ello sin perjuicio de que una vez que la misma se encuentre en óptimas facultades de atender a las obligaciones de su hijo, pueda optar a un régimen de guarda y custodia compartida, sin que al momento se pueda comprender este régimen como el adecuado«. En el caso, una vez descartado por la Audiencia Provincial de Murcia el riesgo denunciado por el padre para que la madre asumiera la guarda del niño, el aquietamiento del padre a la sentencia recurrida y su oposición al recurso de casación de la madre corroboran lo expuesto.

Con estos antecedentes fácticos el Tribunal Supremo seguidamente viene a recordar “...la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la flexibilidad a que debe someterse la aplicación de las normas procesales cuando de lo que se trata es de hacer efectivo el superior interés del menor. Así lo ha recordado recientemente el Tribunal Constitucional en su sentencia 178/2020 de 14 de diciembre, con cita de otras anteriores, entre las que destaca por lo que aquí interesa la STC 4/2001 de 15 de enero rechazó que hubiera incongruencia en la sentencia que, al resolver el recurso de apelación, y en atención a las circunstancias sobrevenidas, y en interés del menor, revocó la sentencia de instancia en un extremo (la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad) que no había sido cuestionado por los litigantes, dado que el padre se había aquietado a la custodia atribuida por el juzgado a la madre y únicamente apeló la cuantía de los alimentos. Esta sala se ha hecho eco de la doctrina del Tribunal Constitucional en diversas sentencias, como la 308/2022, de 19 de abril, o la 705/2021, de 19 de octubre, que recuerda cómo «el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental (STC 65/2016, de 11 de abril, quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado; STC 4/2001 de 15 de enero, FJ 4). Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado (STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2), tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad«.

Y concluye que : “...en el presente caso, y en atención a las circunstancias fácticas expuestas y a la necesaria flexibilidad con que deben aplicarse las normas en aras a la tutela del interés superior del menor, la adopción de la custodia compartida no infringe el art. 92 CC ni la doctrina de la sala por el hecho de que en sus escritos iniciales ninguno de los padres la solicitara. El motivo fundamental por el que la sentencia recurrida establece este sistema de guarda respecto del niño atiende al dato de que, a pesar de que en medidas provisionales se atribuyó la guarda a la madre, de hecho, se vino desarrollando un sistema de reparto igualitario del tiempo y de las funciones de guarda entre ambos progenitores, lo que permitió al tribunal valorar la adecuación del funcionamiento de este sistema para satisfacer de la mejor manera posible, una vez producida la separación de los padres, a la protección del superior interés del menor.

En conclusión, para el Tribunal Supremo el inciso contenido en el Art. 92.8 C.C que condiciona el establecimiento de la custodia a la petición de al menos uno de los progenitores debe relativizarse debiéndose interpretar de manera flexible en el sentido de que la solicitud no tiene por que realizarse rígida e indeclinablemente en los escritos iniciales sino que puede alegarse en cualquier momento y fase del procedimiento tanto en primera como segunda instancia, en aplicación del principio del supremo interés del menor.

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