Euskadi: ¿estar incurso en proceso penal por violencia de género impide la custodia compartida?

Muchos operadores jurídicos en Euskadi no parecen tenerlo claro aludiendo constantemente al Art. 92.7 C.C, inaplicable en nuestro territorio.

Para el Art. 11 de la Ley Vasca 7/2015, solamente la condena firme impide el establecimiento de cualquier clase de custodia a favor del condenado. Sin embargo, la constatación -ya sea formal o informal- de la existencia de indicios fundados de la comisión de los hechos violentos contra la madre del menor únicamente sirven como circunstancia, -eso sí, relevante- a considerar en el establecimiento o modificación del régimen de estancia o comunicación. Esto viene a suponer, en definitiva que, en principio, la constatación -formal o informal- de indicios fundados de la comisión de delitos de violencia domestica o de género -por sí misma- ni excluye ni impide la adopción judicial uno u otro régimen de guarda, incluida la compartida, o de relación. Deberán ponderarse y valorarse las circunstancias concurrentes en el caso para decantarse en un sentido u otro.

Al hilo de ello, a nuestro modo de ver habrá de tenerse en cuenta, junto con ésta, otras circunstancias, particularmente:

  • El criterio general del interés superior del menor (Art. 9.1)
  • Las circunstancias contenidas en el Art. 9.3

pero también otras como pueden ser:

  • Si los hijos han ido o pueden ser víctimas directas de esos actos.
  • Si la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor

y las previstas en el párrafo 4º del Art. 11 para la regla excepcional de atribución de un régimen de relación a pesar de la condena del progenitor:

  • La entidad y gravedad del delito (indiciariamente) cometido,
  • La naturaleza y duración de la pena que podría conllevar
  • La reincidencia y peligrosidad del progenitor

Un ejemplo meridiano en este sentido, existiendo un procedimiento penal en curso por violencia de género frente al padre pero ponderando y valorando las circunstancias concurrentes en el caso, lo encontramos en la SAP Bizkaia 4ª de 30 de julio de 2019:

“En el supuesto de autos, si bien existe un procedimiento penal frente al demandante lo cierto es que no ha recaído sentencia condenatoria, y por tanto, y en principio no existe impedimento legal para adoptar la custodia compartida.

Ello no supone que no pueda tenerse en consideración, la existencia de tal procedimiento penal para valorar la idoneidad del padre como progenitor custodio(así lo prevé el apartado último del art. 11.3), valoración que este Tribunal, ha efectuado, concluyendo que de los hechos que son objeto de enjuiciamiento en tal procedimiento, no se desprende la inidoneidad del padre para ejercer las funciones de custodia.

Tales hechos son anteriores a la ruptura de los progenitores, y en ningún caso han puesto en situación de riesgo a la menor, siendo exponentes de una situación de conflicto entre los progenitores en el ámbito de sus relaciones personales, que finalmente generaron la ruptura de su convivencia.

En contra de lo que se alega por la recurrente, el comportamiento del demandante en el acto del juicio, no puede calificarse de violento, pues ante el reproche a su conducta que le hace el Juzgador de la instancia, abandona la Sala sin resistencia, y sin que conste la existencia de conflicto alguno una vez la hubo abandonado.

Es más, consideramos que la propia recurrente, no considera que el progenitor paterno esté inhabilitado para ejercer la custodia sobre la menor, pues de hecho se muestra conforme con la aplicación de un régimen progresivo de visitas, hasta llegar a la pernocta, lo que no sería compatible con la existencia de un proceso penal.

Finalmente, es relevante señalar que el Juzgador de la instancia, que cuenta con un pleno conocimiento de los hechos del procedimiento penal, puesto que fue el instructor de tal proceso, no ha apreciado que su existencia imposibilite la adopción de una custodia compartida”

Como es de ver práctica judicial permite constatar que la mentada constatación de la presencia de indicios fundados ni excluye ni impide a priori un régimen u otro de custodia sino que deberán valorarse las circunstancias del caso.

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