Imprescindible: Acuerdos en materias que no afectan a hijos menores pactados en un Convenio no ratificado ¿Cual es su eficacia?

Convenio privado de separacionLa respuesta clara e inequívoca a esta cuestión nos la brinda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018 de la que fue Ponente D. Eduardo Baena.

 Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso que se expone a continuación.

     1.- Las partes presentaron ante los Juzgados de Primera Instancia de Alicante solicitud de divorcio de mutuo acuerdo, con apoyo en el Convenio Regulador suscrito el 6 de octubre del año 2015, denominado “Pacto de Convenio familiar y Convenio regulador” de la que conoció el Juzgado n.º 8 de Primera Instancia de Alicante.

        El Sr. Jenaro no acudió a ratificar el convenio regulador, por lo que el Letrado de la Administración de Justicia del citado Juzgado dictó decreto el 14 de diciembre de 2015, por el que se acordaba el archivo del procedimiento.

     2.- A continuación, y a consecuencia del Decreto dictado, Dª Isabel presentó ante el mismo Juzgado demanda de divorcio por vía contenciosa contra don Felicísimo. Las medidas definitivas que solicitó como efectos de divorcio, traían causa de lo pactado en el convenio regulador suscrito el 6 de octubre del año 2015. En esencia, eran las siguientes:

                a).- Una pensión de alimentos a favor del hijo común Jenaro, mayor de edad pero dependiente económicamente de sus progenitores, y que residía y reside con su madre la Sra. Isabel, por Importe de 300€ mensuales, así como que los gastos extraordinarios que el hijo común precisara se estableciera que fueran atendidos por mitad entre ambos progenitores;

                b).- Una pensión compensatoria a favor de la demandante Sra. Isabel y a cargo del Sr. Felicisimo que comprendía por una parte el pago mensual de la cantidad de 50€ hasta que la Sra. Isabel cumpliera los 67 años de edad, suma esta actualizable anualmente conforme las variaciones de IPC y, a la vez, en concepto igualmente de pensión compensatoria en el pago de una cantidad capitalizada de 40.000 €;

                c).- Una indemnización a favor de la demandante al amparo del Art. 1438 C.C, de 50.000€ que debía ser abonada por el Sr. Felicisimo en el plazo de 3 años;

                d).- Atribución el uso de la vivienda familiar a la recurrente y el hijo común;

              e).- Determinación del pago de unas concretas cargas del matrimonio por lo que se refería a préstamos y deudas fijando una forma de liquidación.

      3.- El Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda de la Sra. Isabel argumentando que todas las medidas reguladas por las partes en dicho Convenio se refieren a medidas económicas y patrimoniales, no existiendo medidas relativas a hijos menores de edad: “Sentado lo anterior, en conclusión no procede más que acordar las medidas reguladoras del divorcio tal y como las partes pactaron en Convenio regulador de 6 de octubre de 2015 en el ejercicio del principio de autonomía de la voluntad al concurrir en dicho acuerdo los requisitos del articulo 1261 CC y no concurriendo ningún vicio del consentimiento.”

     4.- Por el contrario, la Audiencia Provincial de Alicante revocó aquella sentencia de primera instancia y dictó otra por la que, apartándose de lo pactado entre los ex-cónyuges, estableció las medidas que estimó convenientes y adecuadas bajo el argumento de que: “En cuanto a la importancia que el tribunal de apelación confiere al convenio regulador, no ratificado, debemos recordar que mientras no se acepte por las partes solo es un elemento de negociación que puede ser ratificado o no, sin que de ello puedan derivarse consecuencias perjudiciales para quien no lo firmó a tenor del artículo 1261 C. Civil, pactos que admiten prueba en contrario, como sucede en el presente supuesto.”.

          El Tribunal Supremo, al estimar el recurso de casación interpuesto por la Sra. Isabel, lo tiene muy claro: La falta de ratificación del Convenio Regulador por uno de los cónyuges solo le priva de eficacia en el proceso de mutuo acuerdo pero no le priva de su validez y eficacia como negocio juridico fruto de la autonomía de la voluntad de las partes respecto a acuerdos sobre materias disponibles, esto es, aquellas que no afectan a hijos menores de edad como pueden ser los alimentos a favor de hijos mayores y la atribucion del uso de la vivienda en dicho caso, pensión compensatoria y indemnización por trabajo en casa, liquidación del Régimen Económico Matrimonial etc….

           Y lo hace bajo las siguientes argumentaciones: “Descendiendo al supuesto enjuiciado, (…) el Convenio Regulador de fecha 6 de octubre de 2015, al no haber sido ratificado por el Sr. Felicisimo, carece de eficacia jurídica para formar parte del proceso de divorcio de mutuo acuerdo y, por ende, para quedar integrado, tras su homologación, en la resolución judicial con toda la eficacia procesal de fuerza ejecutiva que ello conlleva. Pero ello no empece a que se califique eficaz, como negocio jurídico, y válido.

De forma, que si con esta última calificación se aporta el convenio al proceso contencioso, seguido al frustrado de mutuo acuerdo, no podrá recibir el mismo tratamiento vinculante que en éste, en el que sólo el tribunal puede formular reparos si, ante la gravedad de lo acordado en contra de un cónyuge, entrevé un vicio del consentimiento ( art. 777 LEC en relación con el art. 90 CC), pero tampoco podrá, como afirma la sentencia recurrida, ser tratado como un simple elemento de negociación. Se trata en este caso de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091 CC.

Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC, bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio. (…)

De ahí, que si la parte que suscribió el convenio, como negocio jurídico familiar, y que se aporta como tal por la contraparte al proceso contencioso, no alega ni justifica ninguna de las circunstancias antes mencionadas, el tribunal no ha de decidir sobre las medidas de naturaleza disponible que se le postulan, apartándose de lo libremente pactado por los cónyuges en el convenio suscrito por ambos, y haciendo su particular apreciación legal sobre tales medidas.

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