Es más, ¿Por qué, a la hora de establecerse el marco convivencial de los hijos tras la ruptura de sus progenitores, continúan utilizándose conceptos como custodia, días de visita, de estancia, de vacaciones..? ¿No es posible plantearse que esta terminología puede estar ya superada? ¿A que paradigma responde esta nomenclatura?…En definitiva, lo que vengo a proponer es la necesidad -la conveniencia- de un nuevo enfoque, de un cambio de paradigma a la hora de establecerse judicialmente el marco convivencial de los hijos tras la ruptura de sus progenitores.
Al hilo de la publicación del último post de este Blog “Reparto de las vacaciones de Verano: casuística jurisprudencial”, un seguidor mío en Twitter, @JoseLRodrigo, me planteaba, la siguiente paradoja:
¿Podría usted explicar qué ocurre en verano para que, por arte de magia, los padres podamos ocuparnos en igualdad de tiempo de nuestros hijos y, cuando se reanuda el curso escolar, misteriosamente nos volvemos incapaces hasta las vacaciones navideñas? ¿Un fenómeno paranormal?
Atinada y certera la objeción que me lanzaba Jose Luis, al que respondía yo señalándose la evidente incongruencia e incoherencia que parece encerrar la actual terminología juridico-procesal. Por lo demás, autorizado por él mismo a citar este Tuit, me comprometí a reflexionar sobre ello, lo que paso a cumplir seguidamente.
En efecto, si se busca una definición de los conceptos de “guarda y custodia” y “derecho de visitas” en el Código Civil no se encontrarán. Siguiendo la nomenclatura, llamémosla tradicional, la atribución de la “guarda y custodia” de los hijos menores supondría la designación -judicial o convencional- del progenitor (que sería llamado “custodio”) sobre el que recaerá el cuidado personal y directo de los hijos menores comunes, encargándose de su educación, control y convivencia cotidianos. Por contraposición al concepto de “guarda y custodia”, se hablaría de atribución del “derecho de visita” (mejor “derecho a relacionarse con el hijo”) a favor del progenitor no custodio, que vendría a referirse a “convivencia esporádica” con el menor.
Sobre esta premisa, no obstante conviene detenerse a reflexionar sobre el sentido de las tradicionales nociones supuestamente contrapuestas entre “custodia” (como sinónimo de convivencia cotidiana con el menor) y “visitas” (como convivencia esporádica). Y de este modo llegaremos a comprender que en realidad la diferencia entre una y otra no sería más que, en todo caso cuantitativa, es decir de mayor o menor cantidad de tiempo de convivencia con el menor.
Esta nomenclatura tradicional en los últimos tiempos ha venido siendo objeto de severas críticas, incluso en la Jurisprudencia: se aboga por la superación de los términos “custodia” y “visitas”. Y es que debe tenerse siempre presente que el progenitor que no tiene atribuida la custodia también ejerce de hecho la misma en los momentos en que los que está al cuidado de su hijo ejercitando el “derecho de visita” que le haya sido reconocido, por cuanto resulta indiscutible que en esos periodos de tiempo es él quien ha de llevar a cabo el cuidado y protección del menor. Es decir, que ambos términos (custodia y visita) suponen, desde un punto de vista cualitativo, los mismas facultades y deberes de cuidado, alimentación y educación (Art. 154.1 C.C) respecto al menor.
En efecto, al hilo de esta última reflexión, es claro que los conceptos de “custodia” y “visita” tienen el mismo contenido material. Como dicen las SSAP Girona 1ª de 10 de junio de 2011, y 5 y 19 de octubre de 2011: “… se estima que debe superarse ya la terminología incorrecta de guarda y custodia, y de régimen de visitas, (…) que… puede llevar a interpretaciones erróneas, como ya hace el legislador catalán en la nueva regulación de Libro II del Código civil… “.
Es decir, que, fuera de casos excepcionales (como pudieran ser los regímenes supervisados por carencia de aptitud parental) en realidad no existe una diferencia cualitativa entre la función de “progenitor custodio” y la de “progenitor visitante” pues ambos términos suponen los mismas facultades y deberes de cuidado, alimentación y educación (Art. 154.1 C.C) al menor por parte de estos progenitores. Es más, el progenitor que en cada momento se encuentre a cargo conviviendo físicamente con el menor, sea el “custodio” sea el “visitante” puede realizar, por sí solo, los actos comprendidos dentro patria potestad ordinaria (esto es, los “actos conforme a los usos sociales y circunstancias”) así como los actos comprendidos de patria potestad extraordinarios “de carácter urgente”, a los que aluden el Art. 156.1 C.C.
Bien es verdad que los tiempos de convivencia con uno u otro progenitor puede ser, desde un punto de vista cuantitativo, comparativamente mayores o menores -y por eso puede existir una diferencia cuantitativa- e incluso que dentro de ese tiempo la labor de implicación parental puede ser de mayor o menor intensidad (p.e según exista pernocta o no con el menor etc..) pero, aun así, desde un punto de vista funcional y cualitativo ambos progenitores, “custodio” y “visitante” ejercen las mismas funciones de la responsabilidad parental de cuidado personal y directo en los correspondientes tiempos de convivencia con el menor. En este sentido, si los periodos de tiempo durante los que uno de los progenitores ejerce el llamado “derecho de visita” resultan ser amplios -lo que cada vez es menos inusual-, es claro que la diferencia entre ambos conceptos tiende a diluirse todavía aun más si cabe.
Y por eso este sistema “tradicional” de reparto de los tiempos de cuidado del menor entra en verdadero colapso cuando tratamos de buscar alguna justificación o sentido a la existencia de periodos “extraordinarios” de estancia con los hijos.
A día de hoy, cuando se decide la custodia en exclusiva, los Jueces de Familia en sus sentencias parten casi siempre de la plena capacidad y aptitud parental de ambos progenitores. Si no fuese así, no se entendería que atribuyan al progenitor “no custodio” el derecho a hacerse cargo del cuidado de los hijos en los fines de semana alternos -y un o días entre semana- y en la mitad de los periodos que se denominan “extraordinarios” vacacionales (Semana Santa, Navidad, Verano). Es el sistema que se viene llamando -un tanto peyorativamente- como standard. Si careciese de aptitud parental, resultaría una verdadera imprudencia y una irresponsabilidad que el Juez decidiera que el hijo menor quedase a su cargo en los fines de semana, en días entresemana y en la mitad de las vacaciones. Entonces ¿Por que motivo y bajo qué justificación amparamos que ese progenitor deja ser apto y capaz de cuidar a su hijo fuera del fin de semana alterno o de las vacaciones escolares?…Dejo fuera los casos excepcionales casos en que haya pasado a residir, tras la ruptura en una localidad demasiado lejana del Centro escolar del menor pues en dichas tesituras sí que se justificaría un tratamiento disímil para los periodos de días lectivos curso escolar y vacaciones, por causar un perjuicio físico al menor. Pero fuera de estos casos ¿qué explicación o justificación le ofrece el sistema tradicional “standard” al progenitor “no custodio”?
El Código Civil de Catalunya prefiere utilizar el término “periodos o tiempos de convivencia” de los progenitores con el hijo menor. Y si se parte de este paradigma (“reparto de tiempos o periodos de convivencia”) llegaremos a la conclusión de que si resulta normal y perfectamente asumible e indiscutible el reparto igualitario de los tiempos de convivencia del hijo en fines de semana o en vacaciones ¿Por que -salvo casos excepcionales- no debe considerarse tambien normal el reparto igualitario de los tiempos de convivencia fuera de esos tiempos, en el periodo lectivo? .
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Jurisprudencia Derecho de Familia 
La confusión sobre la figura de la custodia y la patria potestad es bastante habitual entre las dudas que se les presentan a los progenitores. El interés de la custodia de los hijos por parte de los progenitores ha venido avalado más por motivos económicos que por los deberes de custodia propiamente dichos, ante esta situación la figura se ha desvirtuado de su verdadera naturaleza jurídica. Las custodias de los hijos deberían de ser asumidas por el progenitor con el que los hijos antes de producirse la ruptura de la pareja, viniera asumiendo todas las obligaciones de cuidado y atención ya que el ritmo diario de los menores no debería de alterarse conforme al ius filii.
Como podrás comprender, Lola, no puedo estar en más desacuerdo contigo. Para mi el dato y elemento relevante es simplemente la capacidad y aptitud parental. Y a partir de ahí, si no se vislumbran inconvenientes para el menor en el resto de circunstancias concurrentes ( o incluso si se vislumbran inconvenientes pero que deben ser superados aun con esfuerzo o molestias), debe siempre repartirse igualitariamente los tiempos de cuidado entre los progenitores en todos los periodos del año.
Reblogueó esto en MCM Mediacion civil y mercantil.