La genial herramienta para estipular de antemano la custodia compartida de los hijos tras la ruptura matrimonial

Pactos PrematrimonialesComo explico en mi obra “Pactos prematrimoniales en previsión de ruptura” (Editorial Bosch, 2010), los pactos entre los cónyuges sobre los efectos derivados de la ruptura pueden ser suscritos antes del matrimonio, durante el mismo o en el mismo momento de la ruptura. En los dos primeros casos, generalmente los pactos se formalizan a través de Capitulaciones matrimoniales u otros Acuerdos o Pactos Prematrimoniales que incluyan previsiones de esta clase; en el tercer caso, los pactos se formalizan a través del Convenio Regulador.

¿son válidos los Pactos Prematrimoniales en previsión de ruptura?

     Centrándonos en las Capitulaciones matrimoniales u otros Acuerdos Prematrimoniales que incluyan previsiones en relación a las medidas a adoptar en el momento de la ruptura matrimonial, su suscripción se considera, en principio, por Doctrina y Jurisprudencia plenamente válidos y lícitos.

       Ahora bien, afirmada la posibilidad, validez y licitud jurídica de suscribir los acuerdos o pactos matrimoniales en previsión de la ruptura, la pregunta que surge inmediatamente es: ¿hasta dónde llega hoy el campo de los pactos preventivos?, ¿hasta dónde puede operar la autonomía de la voluntad de los cónyuges? En efecto, que los negocios jurídicos de familia, y que específicamente los acuerdos matrimoniales en previsión de la ruptura, se consideren válidos y lícitos y no sean, genérica o abstractamente, nulos, no quiere decir que cualquier pacto o acuerdo sea lícito. En este punto, resulta plenamente aplicable la Jurisprudencia sobre las Capitulaciones Matrimoniales. En concreto, los requisitos y limites genéricos de los pactos y acuerdos en previsión de ruptura serían los siguientes:

      — Deben concurrir los elementos constitutivos de todo contrato: Consentimiento, objeto y causa (Art. 1261 CC).

     — Se deben cumplir las formas o formalidades especiales exigidas por la ley con carácter para determinados acuerdos o pactos (Art. 1279, 1280 y 1327 CC).

      — No se deben traspasar los límites que el artículo 1255 CC impone a la autonomía de la voluntad, en general, es decir, que no deben ser contrarios a «las leyes, a la moral ni al orden público», y, en especial, en relación con las Capitulaciones, el artículo 1328 CC («será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que correspondan a ambos cónyuges »).

    Todos estos límites  y requisitos se salvan adecuadamente, a mi entender, desde el momento en que este Acuerdo será suscrito o protocolizado en escritura ante Notario.

¿se puede garantizar la eficacia futura de todos los acuerdos que formen parte de un Pacto Prematrimonial en previsión de ruptura?

     Más allá de cualquier afirmación respecto a la validez de los pactos en relación a sus límites, lo interesante es apuntar qué acuerdos tendrán garantizada su futura eficacia en caso de ruptura matrimonial. En este sentido, resulta imposible formular una enumeración cerrada en este sentido. Sin embargo, es posible indicar con carácter orientador una genérica validez y eficacia futura de los pactos referidos a aspectos patrimoniales del matrimonio y una exclusión de la autonomía de la voluntad con relación a los aspectos personales del matrimonio.

     En efecto, se puede afirmar que en el sector del Derecho de Familia la regla es la imperatividad y la excepción, la posibilidad de pacto de modo que ciertas cuestiones controvertidas en un proceso matrimonial se rigen por preceptos imperativos, de orden público, “ius cogens” o derecho necesario, en los que el Juez no se encuentra condicionado por las peticiones de las partes ni por los acuerdos de las mismas, y sin embargo, otras cuestiones se rigen por el principio dispositivo o de rogación y por tanto, negociable. En líneas generales, y sin entrar en particularidades, existen al menos dos áreas indisponibles sobre los que no es posible el pacto y si lo hay, solo será una mera “propuesta” que deberá pasar por el control del Ministerio Fiscal y por el refrendo o la decisión final del Juez. Y así tenemos:

               –   No son negociables ni caben acuerdos ni pactos entre los cónyuges relativos a aspectos relativos al estado civil matrimonial ni a la configuración legal del matrimonio como institución

       – No puede garantizarse la eficacia futura de los acuerdos en Pactos prematrimoniales que afecten al interés de los hijos. En efecto, dentro de las normas de “ius cogens”, el principio “favor filii” descuella como el límite de mayor importancia contra la validez y eficacia de los acuerdos en previsión de la ruptura matrimonial. Los derechos de los hijos menores caen en la órbita del ius cogens” y defensa de oficio por el Ministerio Fiscal y por los Tribunales en donde prima el principio de “favor filii” y que tanto sí se regulan en pactos extrajudiciales y como en el propio Convenio Regulador, no pueden ir contra el interés de los hijos, por lo que el pacto ha de pasar por el control judicial en cada proceso que se incoe. En este apartado se incluyen como materias indisponibles, de ius cogens o de derecho necesario: la titularidad de la patria potestad, el régimen de custodia y -en su caso- de relación con el progenitor no custodio (visitas), la atribución del uso de la vivienda familiar y la pensión de alimentos a favor de los hijos menores. Cualquier pacto entre los progenitores relativos a estas materias solo será una mera “propuesta” que deberá pasar por control del Ministerio Fiscal y por la decisión final del Juez; tal y como ocurre con los Convenios Reguladores que se suscriben cuando se judicializa la ruptura.

          Por exclusión, resultarán posibles y serán eficaces los Acuerdos entre los cónyuges en previsión de ruptura respecto a materias plenamente disponibles que en esencia vienen a coincidir con materias patrimoniales y económicas siempre que no se refieran ni involucren intereses y derechos de los hijos menores: pensión compensatoria, pensiones alimenticias entre los ex-cónyuges, régimen económico matrimonial, donaciones entre los ex-cónyuges, atribución del uso de la vivienda familiar no existiendo hijos menores…

        Particularmente, en lo ateniente a la custodia de los hijos menores, como digo, siempre competerá al Juez refrendar o decidir cual habrá de ser el sistema de custodia más adecuada para los menores. Ahora bien, actualmente los Jueces y Tribunales a falta de que el Código Civil señale los criterios o circunstancias a tener en cuenta por el Juez para tal determinación, en la práctica están aplicando la Doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia. Esta Doctrina parte y se resume en la STS 1ª de 8 de octubre de 2009 en la que se dice: “Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como: La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, los horarios y actividades de unos y otros y el resultado de los informes exigidos legalmente,...” . Es decir, el Juez a la hora de decidir el regimen de custodia debe valorar, entre otros factores, los acuerdos adoptados previamente por los progenitores. Pero eso no significa que deba ser el elemento preponderante en la decisión final pero si que deba tenerse en cuenta.

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