Alternancia semanal en el cuidado de los menores: ¿es ésta la auténtica custodia compartida?

custodia compartida autenticaEs incuestionable que, en la actualidad,el régimen de alternancia en  custodia compartida que mayoritariamente se recomienda por los Equipos Psicosociales adscritos al Juzgado, y el que más se propone por las partes en los Convenios Reguladores es el del reparto semanal; un periodo de alternancia que, en la actualidad, parece haberse convertido en el patrón o modelo “standard”; se suele justificar en que la semana es un lapso de tiempo que objetivamente permite una adecuada distribución de responsabilidades entre los progenitores, no precisa –aunque no se impida hacerlo– la fijación a su vez de días de estancia del menor con el otro progenitor con el que no convive esa semana, permite una implicación de ambos padres en las tareas escolares y extraescolares de la descendencia común, y otorga una cierta estabilidad a dicha descendencia dentro de la necesaria alternancia de domicilios que implica este régimen.

          Pero ¿verdaderamente una alternancia semanal en la custodia colma el sentido de la auténtica, esencial y genuina custodia compartida?

          Por mi parte, ya en mi obra “La Custodia Compartida” (Editorial Bosch, 2009, pág. 42 y ss.) distinguía entre la custodia compartida en sentido estricto y la custodia compartida en sentido amplio o repartida.

       Y en relación a lo que entendía yo por custodia compartida en sentido estricto argumentaba que trata de la auténtica y verdadera custodia compartida. Por supuesto, parte de la idea de la plena igualdad jurídica en derechos y obligaciones de las personas, los cónyuges y de los hijos ante la ley y la corresponsabilidad parental de los progenitores, no obstante la ruptura de la pareja. Pero lo característico de esta auténtica custodia compartida es que se trata de crear la ficción consistente en procurar el mantenimiento de una normalidad familiar que realmente se ha perdido: todo queda más o menos igual en cuanto a la relación que tienen los hijos con sus progenitores, con la salvedad de que éstos ya no viven juntos. Y de esta manera, los progenitores se alternan en el cuidado de los hijos sin coincidir físicamente entre ellos a lo largo del día o a lo sumo a lo largo de varios días a la semana. En ella, los periodos de alternancia de cuidado son tan cortos (horas o a lo sumo 2 o 3 días,-el llamado “sistema 2-2-3”-), como pudieran llegar a serlo mientras convivían los progenitores . En este sentido, se trataría de que los menores continuasen más o menos con el régimen de vida de antes de la separación, con la salvedad de que los padres no viven juntos: En efecto, los padres no separados que se reparten sus responsabilidades como padres, ¿no practican también esta forma de alternancia respecto del hijo?

        Y no faltaban y faltan ejemplos jurisprudenciales se esta custodia compartida en sentido estricto o “esencial”: Con alternancia por horas durante el día (SAP Barcelona 12ª 16.03.2007, SAP Baleares 5ª 26.07.2006) o adoptando el sistema 2-2-3 (SAP Barcelona 18ª 20.02.2007-, SAP Baleares 4ª 29.12.2006.- SAP Girona 1ª 3.11.2006; SAP Asturias 7ª 2.04.2003)

        Este concepto estricto o genuino de custodia compartida, de inicio, excluiría lo que la Jurisprudencia vino a denominar en los años iniciales de aplicación de la custodia compartida implantada por la Ley 15/2005, como, la “custodia repartida”. Se denominaba custodia repartida al reparto de la custodia del menor por semanas, quincenas, meses, trimestres, semestres…. En efecto, aquella primigenia Jurisprudencia se refería a este concepto estricto cuando señalaba que por custodia compartida no cabe entender que los hijos pasen a vivir con uno y otro progenitor repartiéndose por periodos iguales, sino que todas las concepciones doctrinales sobre esta cuestión giran en torno a un mayor grado de implicación del cónyuge no conviviente en las cuestiones relativas al cuidado y educación de los hijos, con una participación mucho más activa que la que hasta ahora se contempla, no limitándose a ser mero receptor pasivo de la prole en el domicilio propio los fines de semana alternos y los periodos vacacionales. (SAP Toledo 1ª 2.02.2005). En una “custodia por periodos repartidos” resulta palmario, se decía, que el contenido semántico del verbo “repartir” es muy distinto del de “compartir”. (SAP Barcelona 12ª 20.12.2006, SAP Barcelona 12ª 25.07.2007, SAP Barcelona 12ª 16.10.2007)

       Como puede adivinarse, este concepto tan estrecho de custodia alterna no podía resultar de fácil aplicación en la práctica; exige, en principio, una altísima predisposición por parte de ambos progenitores y la plena aceptación y asunción por los hijos, sin traumas, de tratar de que la separación o divorcio no suponga más que la falta de convivencia física en común de ambos progenitores sin que ello apenas les afecte. Además exige unos condiciones logístico-materiales y de disponibilidad personal muy altos. Esta gran dificultad en su aplicación era un argumento que ponía en bandeja la desestimación judicial de la custodia compartida en aquellos primigenios tiempos.

       Hoy, la Jurisprudencia, la práctica judicial, ha desistido de exigir esta clase custodia compartida “esencial”. Por lo expuesto, y por las dificultades señaladas, se puede llegar a comprender que más de 10 años después, en la práctica judicial actual se haya alcanzado, a modo de consenso, como patrón standard, la alternancia semanal. Se trata de una alternancia que es útil: sin llegar a colmar lo que genuinamente supone la custodia compartida y estando en el límite de lo que podría entenderse como custodia repartida, es de fácil aplicación y puede servir para satisfacer el interés y el bienestar de los hijos menores, sobre todo si están en edad escolar, implicando a ambos progenitores en el cuidado cotidiano de sus hijos.

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