Es una cuestión muy controvertida el de la duración de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar siendo inicialmente los hijos menores de edad. A falta de acuerdo de las partes ¿cuando debe entenderse que se extingue la medida: cuando alcancen los hijos la mayoría de edad o cuando alcancen su independencia económica?
Existe una importante corriente en la doctrina y la Jurisprudencia que estima que aunque el Código Civil no imponga una limitación temporal en el uso de la vivienda por el progenitor con que quedan los hijos menores, la atribución durará mientras subsistan las causas y motivos que la originaron: Cuando los hijos son menores de edad, el motivo de atribución lo constituirá normalmente la guarda y custodia atribuida al progenitor. Pero aun asi -se dice- si lo hijos son mayores de edad el supuesto de hijos mayores de edad (o que alcanzan esa mayoría) pero son dependientes económicamente de sus progenitores, este límite temporal no deberá situarse en el momento de la extinción de la patria potestad,sino hasta que éstos puedan obtener los recursos económicos suficientes que les permitan cubrir sus necesidades,adquiriendo con ello su plena autonomía.
Sin embargo, existe otra corriente jurisprudencial y doctrinal radicalmente opuesta a la anterior y que parece que poco a poco se va imponiendo; estima que el art. 96.1 CC, cuando adjudica el uso, en los casos de custodia en exclusiva, “a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”, no impone ninguna limitación temporal a tal atribución; puesto que en esta norma la asignación del uso se encuentra vinculada a la de la custodia, habrá de subsistir hasta que esta termine por haber alcanzado los hijos la mayoría de edad, sin que sea posible establecer otro tipo de límites; alcanzada la mayoría, no resulta ya de aplicación lo dispuesto en el art. 96.1, de modo que ni el progenitor que fue custodio ni los hijos ya mayores ostentan automáticamente un derecho a mantenerse en el uso de la vivienda familiar, ni siquiera en el caso de que se encuentren en situación de necesidad, ya que habrán de aplicarse entonces las normas relativas a la obligación de alimentos entre parientes (arts. 142 y ss.CC), y tal aplicación no conduce necesariamente a dicha solución (especialmente lo dispuesto en el art. 149).
Esta corriente está amparada por la Jurisprudencia del propio Tribunal Supremo:La STS 624/2011, de 5 de septiembre , del Pleno de la Sala 1ª , distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Siendo así que: en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos “como concreción del principio favor filii” , pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: “Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores”.
Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.Siendo esto asi, y como recuerda la STS 1ª de 12 de febrero de 2014, con la llegada de mayoría de edad de los hijos menores, la medida debe ser nuevamente valorada judicialmente bajo el prisma no del Art. 96.1 sino del 96.3 C.C. La STS 1º de 30 de marzo de 2012 corrobora este criterio.
En el ámbito del Derecho Foral, el Código Civil de Cataluña sigue esta última tendencia al disponer en su Art. 233.20.2 que: “la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta”. En el Derecho aragonés (Art. 81.3 CDFA) se dispone una fórmula híbrida de modo que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo entre ambos, será fijada judicialmente, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.
Sin embargo, contra todo pronóstico, resulta chocante comprobar cómo la reciente Ley vasca 7/2015 se decanta por el criterio que parecía estar superado al disponer en su Art.12. 5 que “...En el caso de atribuirse el uso de la vivienda familiar y el ajuar a uno de los progenitores por otorgársele la guarda y custodia de los hijos e hijas, ya fuera exclusiva o compartida, y si la vivienda fuera privativa del otro progenitor o común a ambos, dispondrá del uso solo mientras dure la obligación de prestarles alimentos”. Es decir, de modo desconcertante se adopta un criterio legal que parecía superado y, por demás, completamente opuesto al sentir tanto de recientes pronunciamientos del propio Tribunal Supremo como a las nuevas corrientes de opinión de la mayoría de los operadores jurídicos que acabamos de exponer . La ley vasca vincula el tiempo de la atribución del uso de la vivienda a la prestación alimenticia de los hijos y no a la minoría de edad. No deja de llamar la atención esta previsión tan «a contracorriente».
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