La sorprendente y chocante nueva regulación de la separación y el divorcio judicial

Muchas son las novedades que la nueva Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria publicada en el BOE el pasado 3 de julio de 2015 y que entró en vigor (excepto algunas disposiciones) el pasado 23 de julio de 2015 viene a aportar a nuestro ordenamiento jurídico. Desde luego todas ellas relevantes por cuanto la norma no sólo se limita a regular los expedientes de jurisdicción voluntaria sino que, como viene siendo habitual por parte de nuestros actuales legisladores, aprovecha la ocasión para reformar otras normas, todas ellas de calado incluyendo entre otras, el Código Civil.

               Me gustaría aquí y ahora poner el foco en la sorprendente y chocante nueva regulación de la separación y el divorcio judicial derivada de la nueva redacción de los Arts. 81 y 85 C.C para lanzar una pregunta a  bocajarro: ¿Tienen esta y otra leyes recientemente aprobadas la calidad técnica mínimamente exigible a reformas de semejante calado?

               En efecto, con la reforma operada en el CC y la LEC 2000, nos encontramos ahora con que tanto la separación como el divorcio de mutuo acuerdo podrán tramitarse tanto de forma extrajudicial  como judicial: De forma extrajudicial ante Notario (Arts. 82 y 86 CC) siempre que no haya hijos menores de edad ni con la capacidad judicialmente modificada; y de forma judicial, bien ante el Juez o bien ante el Secretario Judicial. En el primer caso será cuando existan hijos menores de edad o con la capacidad judicialmente modificada y, en el segundo, cuando no existan.

           Ahora bien, en el caso de separaciones decretadas judicialmente  llama poderosamente la atención que el Art. 81 C.C ha sido reformado para añadir al enunciado general “Se decretará judicialmente la separación…” la coletilla «...cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores«. (Y sucede los mismo para el caso del divorcio judicial, pues el Art. 86 C.C se remite a este Art. 81 en cuanto a los requisitos).

       La inclusión de esta coletilla añadida resulta sorprendente y chocante: La literalidad de la nueva norma claramente parece limitar o circunscribir la tramitación judicial de separaciones y divorcios a los casos “en que existan hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente” y eso tanto si se trata de separaciones mutuo acuerdo (lo cual pudiera tener sentido para excluir esta hipótesis del ámbito extrajudicial notarial o judicial secretarial) como de separaciones en proceso contencioso (!): ¿significa esto que las separaciones y divorcios contenciosos de matrimonios sin hijos o con hijos mayores de edad no se acordarán ni tramitarán judicialmente?.

          En este sentido, la falta de rigor y precisión técnica de la reforma solamente cabe atribuirse al deseo del legislador en tratar de enfatizar la falta de competencia de los Notarios para la tramitación de expedientes de separación y divorcio matrimoniales de mutuo acuerdo existiendo hijos menores de edad. Pero es evidente que el añadido al enunciado general “Se decretará judicialmente la separación…”del Art. 81 C.C de la coletilla «...cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores» resulta a todas luces desafortunada y fuera de lugar pues da lugar a desconcierto y confusión para las hipótesis de procesos contenciosos (párrafo 2º). Una forma de lograr una adecuada aplicación de este desafortunado añadido pasaría por interpretar que al no añadir el precepto los adverbios “únicamente”, «sólamente» o “exclusivamente” no se está descartando la hipótesis de tramitacion judicial en caso de que no existan hijos menores de edad.

           Desde luego una interpretación sistemática y de sentido común apunta a que, a pesar del sinsentido de la literalidad del precepto, todos los procedimientos contenciosos -es decir, aquellos instados por uno de los cónyuges porque falta el acuerdo entre ellos sobre alguna o algunas de las medidas personales o económicas derivadas de dicha declaración- habrán de ser tramitados en todo caso ante el Juez. Por tanto, esta coletilla introducida por el legislador es absolutamente innecesaria e improcedente por lo menos para los casos de las separaciones y divorcios matrimoniales contenciosos que podrán y deberán ser tramitados ante el Juzgado, existan o no existan hijos menores de edad.

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