Breve apunte sobre la configuración legal de la custodia compartida en la nueva Ley vasca 7/2015

Parlamento-VascoEste 30 de junio, el Parlamento Vasco aprobó la Ley 7-2015 de relaciones familiares en supuestos de separacion o ruptura de los progenitores conocida popularmente como “ley de custodia compartida”. La norma, publicada en el Boletín Oficial del País Vasco del día 10 de julio, entrará en vigor en el plazo de tres meses a partir de dicha publicación.

     Como característica más destacada cabe señalar que la nueva normativa es el resultado final de una larga tramitación parlamentaria surgida de una Iniciativa Legislativa Popular presentada en abril de 2011 con el aval de 80.000 firmas.

          Son seis los capítulos en los que se articula esta ley: El capítulo I, bajo el epígrafe “Disposiciones generales”, define el objeto de la ley, el ámbito de aplicación y los derechos y deberes de los progenitores y de los hijos en las rupturas de pareja. El capítulo II, “De los pactos en previsión de ruptura de la convivencia y convenio regulador”, desarrolla el contenido de los pactos en previsión de ruptura de la convivencia y del convenio regulador. El capítulo III, “De la mediación familiar”, regula y, a su vez, pone de manifiesto la importancia de la mediación familiar como instrumento clave para reducir la litigiosidad en esta materia y reconducir las relaciones familiares en casos de ruptura. El capítulo IV, “De las medidas judiciales en defecto de acuerdo”, determina las medidas que el juez deberá adoptar en caso de que no exista acuerdo entre los miembros de la pareja, así como los criterios que deberá seguir. El capítulo V, “Uso de la vivienda”, determina el uso que se dará al hogar familiar y al ajuar doméstico. Y el capítulo VI, “De las medidas previas o coetáneas, provisionales y definitivas y su modificación”, recoge en un artículo las medidas que deben establecerse de acuerdo con lo establecido en la ley.

        Muchos son los aspectos que pueden comentarse sobre esta nueva norma. Desde un punto de vista formal podría comenzarse por el discutible titulo competencial de la cámara vasca para legislar esta materia o al menos determinados aspectos regulados en la misma, continuando por el escaso rigor técnico y sistemático que se observa en su redacción, sin olvidar las continuas discordancias e incoherencias que se comprueban tras la lectura de su articulado. Desde un punto de vista sustantivo, no se trata solamente de una “ley de custodia compartida”, como parece que va a ser conocida popularmente, sino que su articulado regula y configura numerosos aspectos derivados de la ruptura de la convivencia de los progenitores y lo hace de manera tan novedosa y distinta -aunque no necesariamente audaz- a la normativa contenida en el Código Civil que cada una de ellas merecería también un extenso comentario.

        Sin embargo, a las pocas horas de su aprobación, me gustaría hacer un primer y breve apunte en relación a la configuración legal que en la norma se hace de la custodia compartida. Sobre esta cuestión, como ya tengo comentado en un anterior artículo del Blog, sabemos que desde una visión meramente política o teórico-dogmática, los ordenamientos jurídicos competentes sobre la materia en España tienden a abordar la regulación de la custodia compartida desde distinta ópticas, algunas opuestas, cuando no respuestas reactivas, a otras. Si de preferencia legal por un modelo de guarda u otro hablamos, estos modelos son los siguientes:

       a).- Modelo de custodia individual preferente y custodia compartida subsidiaria y excepcional.- Su aplicación práctica supone que, en defecto de acuerdo de los progenitores, el juez acordará de forma preferente la custodia individual, y sólo podrá establecer la custodia compartida, a petición de uno sólo de las partes, cuando concurran ciertos presupuestos tasados. Es el modelo que se consagró legalmente en el Código Civil tras su Reforma por Ley 15/2005 si bien como sabemos, posteriormente ha existido una vasta labor jurisprudencial por parte del Tribunal Supremo de depuración interpretativa de esta configuración.

       b).- Modelo de libre determinación judicial del tipo de custodia.– Supone que, en caso de conflicto entre los progenitores, es el juez quien, sin previas limitaciones o preferencias, debe acordar, razonadamente, el régimen de custodia que considere más beneficioso para los hijos menores o incapacitados teniendo siempre presente el interés superior del menor. Es el sistema configurado en la Ley de custodia compartida de Navarra y en el inconcluso Anteproyecto de Ley Reforma del Código Civil de julio de 2013.

        c).- Modelo de custodia compartida preferente y custodia individual subsidiaria.– Consistiría en que, en defecto de acuerdo de los progenitores, el juez acordará de forma preferente la custodia compartida, pudiendo establecer la custodia individual cuando considere que ésta es más conveniente para el interés y beneficio del menor en función de las circunstancias concurrentes. Es es el modelo configurado en las legislaciones de Aragón y Valencia. Como variante, este es el modelo por el que opta, en principio, la legislación del Libro II (Familia y Persona) del Código Civil de Cataluña si bien esta normativa opta por una preferencia legal más sutil de manera que la custodia compartida aparece como modelo simplemente al que debe tenderse al reseñarse en el Art. 233-10.2 “La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

        d).- Modelo de custodia compartida como norma general.- Se trata de una de la históricas reivindicaciones de algunas asociaciones de progenitores.

        ¿Por cual de estos modelos opta la nueva ley vasca? A pesar de la rotundidad con que se expresa el Preámbulo de la Ley al señalar que “respecto al fondo del asunto, esta norma regula la custodia compartida como régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio, atendiendo a los requisitos establecidos en su articulado y siempre velando por el interés superior de los y las menores”, lo cierto es que el articulado no se corresponde ni se compadece con tan categórica afirmación. Parecería que la norma ha configurado la custodia compartida como sistema de guarda preferente con respecto a la custodia exclusiva al considerarlo a priori como el régimen más adecuado. Es decir, parecería que el legislador vasco ha optado por el modelo c) seguido por Aragón y Comunidad Valenciana. Pero la literalidad de la norma vasca no resulta tan explicita y taxativa como cabría esperar pues el Art. 9.3 se expresa de este modo: “El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias (…)”.

        Esa presunta consideración legal del sistema custodia compartida como régimen preferente o general por entenderlo, a priori, como más adecuado frente a la custodia exclusiva a la que parece aludir el Preámbulo de la nueva ley vasca solamente podría deducirse, en generosa interpretación del articulado, de la conjunción de dos circunstancias:

           – Del hecho de que la mentada regulación de la custodia compartida precede a la de la custodia exclusiva; en el Art. 9 relativo a la guarda y custodia, la compartida se regula en el apartado 3º y la exclusiva en el apartado 6º lo que parece otorgar a aquella una especie de preeminencia respecto a ésta.
– Del modo en que se expresa la literalidad de ambos preceptos ; si en el apartado 3º del Art. 9 se configura legalmente la medida de la custodia compartida utilizando un verbo en forma imperativa “El Juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores (…)” en la determinación legal del apartado 6º relativo a la custodia exclusiva se prefiere un verbo en modo potestativo de futuro: “El juez podrá otorgar a uno solo de los progenitores la guarda y custodia de la persona menor de edad cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor (…).”. Es evidente que el carácter potestativo de este régimen se enfatiza con el uso del adjetivo “necesario”.

    De manera que la anunciada preferencia del legislador vasco por la custodia compartida es más sutil que explícita y desde luego en ningún caso se acentúa, patentiza ni se enfatiza con expresiones como “con carácter general” o “preferentemente”, como lo hacen la normativa aragonesa (Art. 80.2 CDFA: “El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente”), o la valenciana (Art. 5.2 Ley 5/2011: “Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad..”) sino que se acerca más al modelo configurado por el legislador de Cataluña: Una preferencia legal por la custodia compartida más sutil y sibilina que contundente y taxativa.

 

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