Un problema frecuente se produce por el ejercicio de la acción hipotecaria sobre la vivienda familiar cuyo uso ha sido atribuido a uno de los cónyuges, custodio o no de hijos menores, cuando se plantea el problema de quién será el poseedor preferente a efectos de su posible despojo posesorio y lanzamiento. Con independencia de la posibilidad de suspender el lanzamiento en casos de especial vulnerabilidad ex RDL 27/2012, de 15 de noviembre, y Ley 1/2013- el derecho de uso atribuido judicialmente en favor de este cónyuge puede oponerse para evitar el lanzamiento en el proceso de ejecución hipotecaria o bien articularse como motivo de oposición en un posterior proceso de desahucio por precario.
En principio, cuando el derecho de uso ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad, la lógica aplicación de los principios registrales hipotecarios resolvería la cuestión en función de la regla “prior tempore potior iure” de modo y manera que se determinaría la preferencia del derecho de uso solamente cuando éste se haya sido inscrito antes que la hipoteca en el Registro de la Propiedad. Caso contrario, esto es, cuando la hipoteca se inscriba con anterioridad al derecho de uso, la ejecución de esta hipoteca supone la cancelación, por el principio de purga registral, de la anotación posterior de derecho de uso sobre el inmueble hipotecado. Tal es el razonamiento de la SAP Baleares 4º de 20 de junio de 2006 donde, dejando sentado lo anterior, se determina que la referida ejecución hipotecaria otorga derecho al ejecutante a la declaración de extinción del derecho de las demandadas de uso y disfrute de la vivienda litigiosa, y, en consecuencia, al carecer de derecho de uso y disfrute de la vivienda, se decreta la obligación de desalojo de la misma, haciéndose entrega de la libre posesión de la finca al ejecutante. En parecidos términos, la SAP Barcelona 16ª de 25 de noviembre de 1999 donde se pone el acento en que la hipoteca opera como una condición resolutoria que comporta la cancelación de las hipotecas y gravámenes inscritos con posterioridad, por lo que la pervivencia del derecho de uso inscrito ha de depender, cualquiera que fuera la fecha de su constitución, del momento en que se realizó su inscripción en el Registro de la Propiedad.
Cuando el derecho de uso no ha sido inscrito en el Registro, en algunos casos para el Tribunal Supremo lo decisivo resulta ser la existencia de buena o mala fe en el tercero adquirente en la ejecución que la preferencia hipotecaria de inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho de uso, lo que implica una clara obligación del titular del uso de ejercitar la defensa de sus derechos, debiendo el adquirente hipotecario acreditar su buena fe. Esto significa que el derecho de uso previamente constituido a la hipoteca sería oponible al tercero adquirente siempre que se pruebe que éste lo conocía (de una u otra manera) antes de su adquisición de tal manera. A contrario solo procederá el lanzamiento de la vivienda cuando el derecho atribuido judicialmente no le sea oponible al tercero por tratarse de un adquirente de buena fe, desconocedor de la existencia de tal derecho bien por no constar inscrito en el Registro de la Propiedad o, con independencia de ello, cuando no tuviera conocimiento del mismo por otras razones. En esta línea, la STS 1ª de 22 de abril de 2004 declara la inoponibilidad frente al adjudicatario en la ejecución de una vivienda hipotecada -tercero que actuó de buena fe- del derecho de uso que sobre la vivienda tenía la esposa del deudor hipotecario, a la que se había atribuido dicho uso en las sentencias de separación y divorcio. En este caso estaba acreditado que ni la sentencia de separación ni la posterior de divorcio que atribuyeron el uso de la vivienda familiar a la esposa accedieron al Registro de la Propiedad; que, notificada la existencia del procedimiento sumario del Art. 131 de la Ley Hipotecaria a la esposa, ésta no puso en conocimiento del Juzgado la existencia del derecho de uso que le atribuyó la sentencia de separación. Ante tal falta de publicidad y ocultación del derecho de uso no puede negarse, dice la referida Sentencia, como hace la Sala de instancia, la condición de tercer adquirente de buena fe. Siguiendo este mismo razonamiento la STS 1ª de 4 de diciembre de 2000 consideró oponible a tercero adquirente en subasta un derecho de uso no inscrito en el Registro al apreciar mala fe en el tercero adquirente con invocación del Art. 7 C.C respecto al necesario ejercicio de buena fe de los derechos y a la proscripción tanto del abuso como del ejercicio antisocial de los mismos. Se argumenta que la notoria amistad entre el adquirente y el esposo copropietario y la falta de acreditación de un verdadero interés personal en la ejecución hipotecaria suponen un ejercicio de mala fe de los derechos que podrían invocarse como consecuencia de la publicación de edictos anunciando la subasta pública de una finca que se calificaba como exenta de cargas, por lo cual no puede ampararse en la presunción de exactitud registral que, de otro modo, evitaría que la adquisición que había realizado resultase afectada por la concesión a la recurrente del derecho de uso de la vivienda.
Finalmente, la STS 1ª de 8 de noviembre de 2010 señala que si la hipoteca fue constituida antes de la adjudicación judicial del derecho de uso, con pleno consentimiento del cónyuge adjudicatario del uso es obvio que no pueden alterarse las reglas de la ejecución hipotecaria en el caso en que posteriormente se haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges que había consentido en su momento el acto de disposición. Además, se añade, no se trata de la buena o mala fe del adquirente, dado que la hipoteca existía y era válida como consecuencia del consentimiento prestado por el cónyuge no propietario antes de la atribución del uso en el procedimiento matrimonial. Más recientemente en la STS 1ª de 6 de marzo de 2015, y en proceso de desahucio por precario se declara inoponible el derecho uso en un supuesto en el que la vivienda familiar era bien privativo del marido, la hipotecó y su esposa compareció en el acto de la constitución y otorgó el consentimiento para la hipoteca, la Sala (con referencia a la STS de 8 de octubre de 2010), centrando el debate en el Art. 1320 CC, afirmó que “el consentimiento (de ambos cónyuges) se exige para aquellos casos en que el acto de disposición (de la vivienda habitual) implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real […], siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión”. Por tanto, siendo el negocio válido, por haber mediado el consentimiento de la esposa, la Sala concluyó que, ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda del marido, no podía oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la esposa y sus hijas.
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