Si se busca una definición de los conceptos de “guarda y custodia” y “derecho de visitas” en el Código Civil no se encontrarán. Siguiendo la nomenclatura, llamémosla, tradicional, la atribución de la “guarda y custodia” de los hijos menores supondría la designación -judicial o convencional- del progenitor (que sería llamado custodio) sobre el que recaerá el cuidado personal y directo de los hijos menores comunes, encargándose de su educación, control y convivencia cotidianos. Por contraposición al concepto de “guarda y custodia”, se hablaría de atribución del “derecho de visita” (mejor “derecho a relacionarse con el hijo”) a favor del progenitor no custodio, que vendría a referirse a “convivencia esporádica” con el menor.
No obstante conviene detenerse a reflexionar sobre el sentido de las tradicionales nociones contrapuestas de “custodia” (como sinónimo de convivencia cotidiana con el menor) y “visitas” (como convivencia esporádica). Y de este modo llegaremos a comprender que en realidad la diferencia entre una y otra no sería más que, en todo caso cuantitativa, es decir de mayor o menor cantidad de tiempo de convivencia con el menor. En efecto, esta nomenclatura tradicional en los últimos tiempos ha venido siendo objeto de severas críticas: se aboga por la superación de los términos “custodia” y “visitas”. Y es que debe tenerse siempre presente que el progenitor que legalmente no tiene atribuida la custodia también ejerce de hecho la misma en los momentos en que los que está al cuidado de su hijo ejercitando el “derecho de visita” que le haya sido reconocido, por cuanto resulta indiscutible que en esos periodos de tiempo es él quien ha de llevar a cabo el cuidado y protección del menor. Es decir, que ambos términos (custodia y visita) suponen los mismas facultades y deberes de cuidado, alimentación y educación (Art. 154.1 C.C) respecto al menor.
En efecto, al hilo de esta última reflexión, es claro que los conceptos de “custodia” y “visita” tienen el mismo contenido material. Como dicen las SSAP Girona 1ª de 10 de junio de 2011, y 5 y 19 de octubre de 2011: “… se estima que debe superarse ya la terminología incorrecta de guarda y custodia, y de régimen de visitas, (…) que… puede llevar a interpretaciones erróneas, como ya hace el legislador catalán en la nueva regulación de Libro II del Código civil... “.
Es decir, que, fuera de casos excepcionales (como pudieran ser los regímenes supervisados) en realidad no existe una diferencia cualitativa entre la función de “progenitor custodio” y de “progenitor visitante” pues ambos términos suponen los mismas facultades y deberes de cuidado, alimentación y educación (Art. 154.1 C.C) al menor por parte de estos progenitores. Es más, el progenitor que en cada momento se encuentre a cargo conviviendo físicamente con el menor, sea el “custodio” sea el “visitante” puede realizar, por sí solo, los actos comprendidos dentro patria potestad ordinaria (esto es, los “actos conforme a los usos sociales y circunstancias”) así como los actos comprendidos de patria potestad extraordinarios “de carácter urgente”, a los que aluden el Art. 156.1 C.C.
Bien es verdad que los tiempos de convivencia con uno u otro progenitor puede ser comparativamente mayores o menores -y por eso puede existir una diferencia cuantitativa- e incluso que dentro de ese tiempo la labor de implicación parental puede ser de mayor o menor intensidad (p.e según exista pernocta o no con el menor etc..) pero, aun así, desde un punto de vista funcional y cualitativo ambos progenitores, “custodio” y “visitante” ejercen las mismas funciones de la responsabilidad parental de cuidado personal y directo en los correspondientes tiempos de convivencia con el menor. En este sentido, si los periodos de tiempo durante los que uno de los progenitores ejerce el llamado “derecho de visita” resultan ser amplios -lo que cada vez es menos inusual-, es claro que la diferencia entre ambos conceptos tiende a diluirse todavía aun más si cabe.
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Estoy absolutamente de acuerdo en la reflexión, pero mientras las sentencias no reflejen el concepto de compartir el tiempo independientemente de la proporción del mismo, seguiremos en esa lucha por la cualificación de los progenitores que lamentablemente se sigue arrastrando durante años.