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Recensión: “Crianza y educación de los hijos menores cuyos padres no conviven: Vivienda familiar y gastos de asistencia” de Aurora López Azcona

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17 septiembre, 2014 por cristobalpinto

Derecho Foral de AragónBajo el sugestivo título de “Relaciones entre padres e hijos en Aragón : ¿un modelo a exportar?” se celebró en Zaragoza a finales de mayo de 2013 un Seminario organizado por la institución “Fernando el Católico”. Aurora López Azcona, profesora titular de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza ha tenido la gentileza de enviarme personalmente el texto de la Ponencia que ella misma desarrolló en dicho Seminario bajo la rúbrica “Crianza y educación de los hijos menores cuyos padres no conviven: Vivienda familiar y gastos de asistencia”. Vaya por delante mi agradecimiento por su deferencia y la amabilidad de su gesto.

       De la profesora López Azcona puedo decir que, cuando yo iniciaba mis lides doctrinales con mi primer libro sobre parejas de hecho, su obra “LA RUPTURA DE LAS PAREJAS DE HECHO: ANALISIS COMPARADO LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL” (Aranzadi, 2002) fue el primero que entró a formar parte seriamente de mi impedimenta intelectual sobre Derecho de Familia. Por tanto, supone para mí un honor su considerada atención.

      Por la calidad y la claridad expositiva de la Ponencia y en justa correspondencia con Aurora no puedo por menos que -como detalle mínimo correlativo- hacer en este modesto Blog de Derecho de Familia una reseña de dicho trabajo doctrinal, labor que, además, nos permitirá a todos conocer un poco mejor esta precisa normativa foral. Por la amplitud de la materia tratada, he considerado ceñir el comentario, por su interés práctico, a la atribución del uso de la vivienda familiar en Aragón.

     Lo cierto es que mientras en el territorio civil común el Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación o Divorcio sigue -”gracias” a la ya legendaria impericia del actual Ministro de Justicia Sr. Ruiz Gallardón- abandonado y embarrancado en vía muerta desde que se aprobara en el Consejo de Ministros del 19 de julio de 2013, numerosos territorios autonómicos con ley foral civil propia (Aragón, Cataluña, Navarra, Valencia) no han perdido el tiempo y en el último quinquenio han venido aprobando sus propias previsiones normativas respecto a las medidas judiciales procedentes ante la ruptura de la convivencia de una pareja con hijos menores; en concreto, en Aragón esta normativa esta recogida en el Código de Derecho Foral de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo (en adelante CDFA), Código que refundió en su seno las entonces dispersas Leyes civiles de Aragón, incluida la Ley 2/2010 de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres.

      Como la autora misma se encarga de precisar en el preámbulo, en la Ponencia se ocupa de analizar dos efectos concretos de la ruptura de la convivencia con hijos menores, estrechamente relacionados entre si, como son la atribución del uso de la vivienda familiar y los gastos de asistencia a los hijos, con una visión eminentemente práctica y con un enfoque jurisprudencial.

       Respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar, la autora nos recuerda que sobre la materia también impera el viejo y bien conocido principio aragonés de libertad de pacto -“Standum est chartae”- de modo que primarán los pactos a los que los progenitores hayan podido llegar sobre la cuestión (Art. 77.5 CDFA) sin más limite que la norma imperativa o el perjuicio del interés del menor. Si no existe acuerdo entre los progenitores, el juez decidirá sobre la cuestión. El Art. 81 CDFA fija los criterios de atribución (apartados 1 a 3), articula un sistema judicial de venta de la misma (apartado 4) y por último regula el destino del ajuar familiar.

      Respecto al objeto de atribución, resulta ser única y exclusivamente la vivienda familiar y objetos de uso ordinario. La autora nos reseña una serie de resoluciones de Audiencias aragonesas que perfilan la cuestión así como la noción de “vivienda familiar”. El fundamento de la atribución del uso de la vivienda familiar descansa en el interés superior del menor y con más precisión en el deber de crianza y alimentación de los hijos menores (Art. 63 CDFA).

       En cuanto a los criterios legales de atribución del uso de la vivienda familiar, en Derecho aragonés vienen condicionados por el concreto régimen de guarda y custodia que se adopte respecto a los hijos a cargo :

              – En la custodia compartida, el criterio preferente de atribución del uso es el de mayor dificultad de uno de los progenitores para acceder a una vivienda (Art. 81.1 CDFA). En su defecto, el juez podrá decidir en función del mejor interés para las relaciones familiares, criterio, que -como bien se ocupa de desarrollar la autora- constituye claramente un concepto jurídico indeterminado que otorga una amplia discrecionalidad al juez.

         – En el caso de custodia individual, el criterio preferente de la norma es la asignación del uso de la vivienda directamente a dicho progenitor custodio. En su defecto, se alude al ya mencionado mejor interés de las relaciones familiares: “salvo que el mejor interés de las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor” (Art. 81.2 CDFA). En este punto, la profesora López Azcona nos reseña una serie de resoluciones que nos muestran el sentir general de la Jurisprudencia aragonesa sobre la cuestión con soluciones disimiles en muchos casos pero con una corriente general que apunta hacia la frecuente atribución en favor de la madre.

        En la legislación aragonesa la atribución de la vivienda familiar se configura como un derecho provisional y limitado temporalmente. De este modo el CDFA se desvincula del régimen previsto en el Derecho civil común cuyo Art. 96 C.C no contempla la fijación de un limite temporal con excepción de su párrafo 3º cuando no existe hijos menores. En el Derecho aragonés (Art. 81.3 CDFA) la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo entre ambos (de nuevo, la libertad de pacto), será fijada judicialmente, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. La autora, certeramente, cita y reseña de abundante Jurisprudencia sobre la cuestión de evidente interés práctico.

        Nos recuerda la Profesora López Azcona que la atribución del uso de la vivienda familiar requiere de la existencia de un previo y legitimo derecho de disfrute a favor de uno o ambos progenitores, derecho que puede provenir de un derecho de arrendamiento o de comodato. Ello no impide, claro está, que una vez adjudicado judicial el uso, el propietario pretenda su recuperación si tuviera motivos y estuviera legitimado para ello.

      Otra de las novedades destacadas lo constituye su Art. 81.4 CDFA donde se abre la posibilidad de acordar judicialmente la venta de la vivienda familiar siempre que concurran dos circunstancias: a).- Que el uso de la vivienda se a titulo de propiedad de los progenitores y b).- Que su venta sea necesaria para garantizar unas adecuadas relaciones familiares y para que cada progenitor pueda hacer frente a sus necesidades de alojamiento y las de sus hijos. Ambos presupuestos merecen amplio comentario en orden a delimitar en qué supuestos es factibles y cuales no.

     A modo de corolario y como reflexión personal mía bien puede decirse que la fórmula y los criterios utilizados por el legislador aragonés para regular el derecho de uso en caso de existir hijos menores no solo permite soluciones mucho más equitativas que el párrafo 1º del art. 96 CC, lastrado en su aplicación por el automatismo a que conduce su literalidad, sino que debiera servir de referente y modelo al Ministerio de Justicia para abordar la reforma de este precepto. Entretanto sólo queda acogerse, para atemperar o paliar las injusticias a que puede dar lugar su mecánica aplicación literal, a una interpretación del precepto ajustada a su espíritu y finalidad y que no dé la espalda a la realidad social y económica de la sociedad española de estos tiempos.

Os dejo el texto de la Ponencia en PDF aqui: vivienda familiar y gastos de asistencia

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