La retroactividad de las Sentencias modificadoras de la pensión de alimentos (I): ¿es posible?

hijo trabajo y padre paga pension alimentosLa respuesta a la cuestión que planteo no es baladí: el reconocimiento de efecto retroactivo a estas resoluciones puede suponer, en procesos de Modificación de Medidas, la posibilidad de reclamar la devolución por el progenitor custodio y/o conviviente con los hijos demandados de las cantidades ya abonadas indebidamente por el progenitor alimentante.

 

      En general, en la Jurisprudencia se afirma el carácter no retroactivo de las Sentencias que modifican o extinguen las pensiones de alimentos. Sobre el problema de la posible retroacción de la sentencia modificativa en un procedimiento de modificación de medidas, la Jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias y el Tribunal Supremo (STS 1ª de 3 de octubre de 2008) tienen declarado el efecto constitutivo de las resoluciones por las que se modifiquen medidas económicas en la separación o divorcio y, por tanto, despliegan su efectos ex nunc, esto es, a partir de la propia Sentencia que así lo declara. Así se expresan por ejemplo las SSAP Barcelona de 10 de febrero de 2009 y 26 de enero de 2010 o la SAP Madrid 24ª de 30 de mayo de 2012 en las que se afirma el efecto no retroactivo de la modificación de la pensión de alimentos habida cuenta de su carácter consumible y la falta de previsión legal en este sentido: a diferencia del establecimiento de la pensión en que sí esta prevista la retroacción a la fecha de presentación a la demanda (ex Art. 148 C.C) en el caso de la modificación o extinción el legislador no ha previsto dichos efectos, pudiéndolo hacer.

 

     Sin embargo, este criterio general de irretroactividad no está exento de posibles excepciones:

 

     1.- La primera excepción aparece en los supuestos en que se aprecie claro fraude de ley (Art. 6.4 C.C), abuso de derecho o mala fe (Art. 7 C.C)por parte del perceptor de la pensión. Resulta habitual esta alegación del obligado al pago. Estas situaciones de evidente abuso de derecho, o incluso mala fe, por parte del perceptor, pueden constatarse en los casos en los que premeditamente se trata de ocultar, maliciosamente, no comunicándolo al alimentante debidamente bien la falta de necesidad del alimentista (abandono de estudios para la realización de trabajos o la generación de ingresos “en negro”) o bien la falta de los presupuestos para su devengo (independencia económica, falta de convivencia ..).

 

     Como ya quedó expuesto en el anterior articulo ¿Cómo se puede obligar al hijo perceptor de la pensión de alimentos a que informe de su situación económica?, resulta muy habitual la picaresca del progenitor y del propio hijo mayor de callar y no informar o directamente ocultar -con la consiguiente opacidad- sobre si éste se encuentra trabajando, dejó de estudiar o continúa estudiando y con qué resultados. En ocasiones, este progenitor “desinformado” simplemente puede barruntar, intuir o presumir que el hijo ya es independiente económicamente, que ha finalizado su periodo de formación y está en disposición de trabajar, o que no se esfuerza o aplica lo suficiente en sus estudios o trabajo. 

 

 

2.- Una segunda excepción al criterio general de irretroactividad, y sin necesidad de acudir los supuestos de abuso de derecho, puede aparecercuando el hecho material del cambio es indubitado, objetivo e indiscutible es decir cuando se puede apreciar el momento exacto en que ya no concurrían los condicionantes o presupuestos para su devengo. En efecto, cierto sector jurisprudencial de Audiencias Provinciales aboga por sostener el efecto ex tunc respecto de las sentencias de modificación o extinción de medidas económicas lo que puede acaecer cuando el hecho material del cambio es indubitado, objetivo e indiscutible citando en tal sentido y a modo de ejemplo los supuestos de muerte o matrimonio del beneficiario de una prestación económica. En estos términos se pronuncia la SAP Navarra de 5 de octubre de 2009 que consideró que cuando la extinción de las obligaciones alimenticias resultare procedente en base a la existencia en momento anterior de una circunstancia manifiesta e indiscutible se podría producir una excepción a la regla general de no retroacción.

 

      En ambas excepciones a la regla general, el efecto retroactivo puede suponer, en procesos de Modificación de Medidas, la devolución por los progenitor custodio/conviviente con los hijos demandado de las cantidades ya abonadas indebidamente por el progenitor alimentante. También puede suponer la posibilidad de no abonar las cantidades reclamadas cuando se alega como causa de oposición en un proceso de ejecución de titulo judicial, como detallaba en mi anterior post Es causa de oposición a la ejecución el hecho de que los hijos no convivan con el progenitor que reclama la pensión de alimentos impagada?.

 

      Y digo “puede suponer” porque los Tribunales articulan de forma disímil este efecto retroactivo. Ello da pie a preguntarse, cuando la retroactividad es apreciada por los Tribunales: ¿Desde qué momento se producirían estos efectos retroactivos ? La respuesta a este interrogante será motivo de un próximo artículo

 

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