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Vivienda familiar: Se adjudica el uso de la vivienda al progenitor no custodio, dado que representa el interés más necesitado de protección, quedando las necesidades de vivienda del menor debidamente cubiertas

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17 diciembre, 2013 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 03 de Diciembre del 2013 ( ROJ: STS 5714/2013)

Recurso: 1341/2012 | Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

 

PRIMERO.- De lo actuado se deduce que previamente a este procedimiento se dictó sentencia de divorcio con fecha 27 de mayo de 2008 en la que se atribuyó el derecho al uso de la vivienda a las hijas en compañía de su madre, hasta la extinción del estatus de condominio existente sobre dicho bien, medida que no fue recurrida.

 

El presente procedimiento se inicia con demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Cirilo , acordando el mismo y D.ª Irene en el acto de la vista que el padre ejerciese la custodia sobre las menores, sin oposición del Ministerio Fiscal. El procedimiento continuó ante la discrepancia sobre el uso de la vivienda familiar, acordándose por el Juzgado de Primera Instancia, en sentencia de 5 de abril de 2011 que dado que las menores tenían cubierta la necesidad de alojamiento, al residir el padre en una vivienda de alquiler de elevada renta, sería la madre la que haría uso de la misma, hasta la extinción del condominio, dado que ese era el interés más necesitado de protección, al encontrarse en una situación precaria.

 

Por la Audiencia Provincial se desestimó el recurso de D. Cirilo al entender que se pretendía ” un sacrificio desmesurado, y por ello injusto, de los intereses, también legítimos, del progenitor no custodio …”, ” cuando los hijos tienen ya asegurado el alojamiento, en condiciones de dignidad, en otro inmueble, careciendo el progenitor no custodio de medios adecuados para procurarse otra vivienda en la que residir y hacer efectivo el régimen de visitas fijado a su favor “. Añadió que el padre residía en vivienda de alquiler por la que pagaba una renta de 1.800 euros al mes y que la carencia de recursos propios se había agravado al extinguirse la pensión compensatoria por el transcurso del tiempo fijado de dos años.

 

SEGUNDO .- Motivo único. Infracción de los arts. 96.1 y 91 del Código Civil y jurisprudencia que los desarrolla.

 

Se desestima el motivo

 

Alegó el recurrente que el art. 96 del C. Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establece que la vivienda se adjudicará a los hijos y al progenitor que tenga la custodia. Que no puede compelerse al padre a residir en vivienda de alquiler, dado que no existió pacto sobre el particular. Que la Sra. Irene no se opuso a la limitación temporal de dos años de la pensión compensatoria, de lo que se deduce que su situación económica no era crítica. Que tiene formación suficiente para insertarse en el mercado laboral, que habla tres idiomas.

 

El Ministerio Fiscal no se opuso al recurso de casación, alegando que se adhería a sus argumentos.

 

Sobre la vivienda familiar y su adjudicación viene declarando esta Sala que:

 

Ocurre así en el caso presente en que la madre ha adquirido una nueva vivienda en la que puede habitar la hija menor, sin que esta quede desprotegida de sus derechos pues, de acuerdo con lo que resulta probado en el procedimiento, “cubre sus necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro en el inmueble de la madre”, y no solo cubre estas necesidades sino que como consecuencia del cambio, además de que el padre recupera la vivienda y le permite disfrutar de un status similar al de su hija y su ex esposa, mejora con ello su situación económica permitiéndole hacer frente a una superior prestación alimenticia a favor de su hija al desaparecer la carga que representaba el pago de la renta de alquiler.

 

La atribución del uso al menor y al progenitor, precisa la STS de 29 de marzo de 2011 , “se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC “.

 

STS, del 05 de Noviembre del 2012, recurso: 2050/2011 .

 

Dicho lo anterior, cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en el caso presente, en que la madre ha adquirido una nueva vivienda que ostenta en copropiedad con la nueva pareja con la que convive, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. Como se ha dicho antes, la atribución del uso del que fue hasta el momento de la separación el domicilio familiar constituye una forma de contribuir al deber de alimentos de los hijos, aspecto que en el presente caso, se encuentra perfectamente cubierto por la aportación de la madre que no debe olvidarse, tiene también el deber de prestarlos a su hijo menor. La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 CC .

 

STS, del 29 de Marzo del 2011, recurso: 141/2008 .

 

De esta doctrina se extrae que cuando el cónyuge custodio posea otra vivienda en propiedad en la que pueda dar alojamiento digno a los menores, la que fue vivienda familiar podrá ser adjudicada al cónyuge no custodio.

 

En el presente caso, el recurrente no tiene vivienda en propiedad, sino que tras el divorcio se ha visto compelido a arrendar una vivienda, que por su renta puede calificarse de “alto nivel”, por lo que el interés de los menores queda plenamente amparado y no se produce violación del art. 96 del C. Civil , pues como declara la sentencia de esta Sala de 19-11-2013, RC. 357 de 2012 , no es domicilio familiar el inmueble que no sirve a estos fines, habida cuenta, además, que la vivienda solo la mantendrá hasta la extinción del régimen de condominio. El art. 96 del C. Civil establece una presunción de necesidad, que en este caso ha sido desvirtuada.

 

 

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