Colabora en esta ocasión en el Blog el Abogado Oscar Cano Fuentes con un didáctico artículo en el que expone la configuración legal de la custodia compartida en el actual y reciente Código Civil de Cataluña y en concreto, la interpretación jurisprudencial por los Tribunales catalanes del factor de la relación personal de los progenitores.
Configuración de la custodia compartida en el Derecho Civil de Cataluña: ¿que papel juega una relación conflictiva entre los progenitores?
El Código Civil de Cataluña establece en su artículo 233 – 11 una serie de criterios que los Juzgados y Tribunales deben tener en cuenta, de forma ponderada, para determinar el régimen y la forma de ejercicio de la guarda y custodia por parte de los progenitores.
Uno de los aspectos que tiene mayor incidencia en este tema es el papel que puede jugar la conflictividad en la relación entre los progenitores a la hora del establecimiento o no de un sistema de guarda y custodia compartida, y que tiene que ver con el contenido del apartado c) de dicho precepto.
En este sentido merecen resaltarse cinco ideas esenciales al respecto:
1. Que la existencia de cualquier grado de conflictividad en la relación entre los progenitores no será causa de exclusión automática del ejercicio de la guarda y custodia compartida, básicamente porque esperar un “perfecto” entendimiento equivaldría a dejar al arbitrio de uno de ellos la efectividad de un derecho que corresponde al menor y del que se podría ver privado sin justa causa. (Sentencia dictada por la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 29 de junio de 2011).
Es obvio que para el ejercicio de ese régimen será necesario un cierto grado de entendimiento y consenso entre los padres, pero dicha exigencia no puede extremarse hasta el punto de hacer depender el otorgamiento o mantenimiento de la misma de una armonía prácticamente utópica tras una crisis matrimonial.
2. Que únicamente se desaconseja el ejercicio de la guarda y custodia compartida en casos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente ante la existencia de malos tratos, y a causa de la continua exposición del menor al enfrentamiento. (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número 27/2011, de 16 de junio, 29/2008, de 31 de julio y 2/2007 de 26 de febrero).
En estos casos la ponderación de intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados (Auto del Tribunal Constitucional número 336/2007, de 18 de julio). En el mismo sentido, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número 24/2009, de 25 de junio, se denegó el ejercicio de la guarda conjunta, manteniéndose la monoparental, por no resultar lógica ni arbitraria en atención al status familiar, tras apreciar la importante conflictividad, con denuncias de malos tratos, incumplimientos del régimen de guarda y visitas y la necesidad de intervención de un pariente durante unos días en el cuidado de los menores, con la finalidad de no descompensarlos y procurar estabilizarlos en su nuevo entorno.
3. Que a pesar de la existencia del conflicto entre los progenitores no deberá descartarse la guarda y custodia compartida, y deberá procurarse su aplicación cuando se considere beneficiosa para los menores, aún teniendo que acudir en determinados casos a instrumentos como la mediación familiar o terapias educativas, exitosas en muchos casos (artículo 233 – 6 del Código Civil de Cataluña). (Sentencia dictada por la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 21 de febrero de 2008, y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número 29/2008, de 31 de julio).
Si bien tales medidas se establecen a nivel de recomendación puesto que el seguimiento de las mismas es voluntario, la actitud de colaboración de uno y otro progenitor podrá ser tenida en consideración, tal como establece el artículo 233 – 11 c) del Código Civil de Cataluña, para el caso, tal y como el SATAF (Servicio de Asesoramiento Técnico en el Ámbito de la Familia) ha recogido alguna vez en sus informes, de que sea necesario revisar la custodia compartida en un futuro, si los mismos siguen con su actitud (Sentencia dictada por la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 31 de mayo de 2013).
4. Que en cualquier caso, y a pesar de lo dicho hasta aquí, será esencial el análisis caso por caso y resultarán de vital importancia para este tipo de supuestos los dictámenes periciales o técnicos si existen en las actuaciones, y aunque no sean vinculantes, atendiendo a la jurisprudencia que sienta la Sentencia del Tribunal Supremo dictada en fecha de 7 de abril de 2011, (… “En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, como ha venido recordando esta Sala en sentencias de 1 y 8 octubre y 11 marzo 2010 y 28 septiembre 2009”. (Ponente E. Roca)).
5. Que con todo, la bondad o no de la guarda y custodia compartida nunca podrá limitarse a la cuestión de la conflictividad entre los progenitores ni a otra de forma particular y exclusiva, sino que irá siempre en función del análisis que los Juzgados y Tribunales hagan de los criterios recogidos en el precepto mencionado al principio de este artículo, aunque nunca de un análisis realizado a modo de lista tasada y de legal observancia, sino de uno o varios de ellos de forma casuística (referidos, por ejemplo, a la edad de los hijos, horario laboral, proximidad de lugar de residencia, disponibilidad por éstos, tiempo libre o de vacaciones, opinión de los menores, práctica anterior, número de hijos, cumplimiento de los deberes por los padres, los acuerdos entre los progenitores, el resultado de los informes periciales o cualesquiera otros que permita a los menores una vida adecuada de convivencia), y sin que por ello se vulnere la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Auto de 27 de septiembre de 2010).
Oscar Cano Fuentes es Abogado colegiado en Barcelona con el número 30.241. Licenciado en Derecho por la Universitat de Barcelona en el año 2004, se dedica al Derecho de Familia, siendo miembro de la Societat Catalana d’Advocats de Família (SCAF). Atiende en Barcelona y Mataró, aunque gracias a las nuevas tecnologías puede prestar asistencia en cualquier punto de la geografía española. En su Blog “El Blog de Oscar Cano Advocat” publica regularmente rigurosos y didácticos artículos sobre Derecho de Familia.
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Jurisprudencia Derecho de Familia 
Buenos días chicos.
No saben la alegría que me he llevado al ver a dos de mis referentes en derecho de familia colaborando y trabajando juntos.
Ya se los he dicho en TW, pero aprovecho para saludarles y darles mucho ánimo. Me parece una idea estupenda y hasta ahora no muy puesta en práctica, eso de colaborar compañeros con las mismas inquietudes y especialidades, ya que no puede llevar a otra cosa que no sea un trabajo riguroso, profesional y bien llevado a cabo.
Lo dicho, felicidades y seguimos leyéndonos.
Un abrazo a ambos,
Jose Díaz- Reixa Jiménez (@Josediazreixa)
Muchas Gracias por tus palabras Jose, y por seguirnos siempre con tanto interés. Anima a seguir adelante el saber que detrás hay personas como tu.
Un Abrazo.