Cuando se trata de modificar las medidas de carácter personal del hijo menor (custodia y estancias) adoptadas en un proceso de familia, la Doctrina y la Jurisprudencia tienen diferentes puntos de vista respecto a cómo conjugar el principio general del “interés superior del menor” cuando se pone en relación con el requisito procesal de “alteración o variación sustancial de circunstancias” en el proceso judicial de modificación de medidas:
1.- Postura ortodoxa, rígida o estricta: El “interés superior del menor” como requisito añadido
Entienden que si se pretende la modificación de medidas de orden personal, en relación a la guarda y custodia o régimen de visitas y estancias, será preciso acreditar sin ningún género de dudas que actualmente tales peticiones constituyan la mejor opción en favor de los menores, cuyo interés debe prevalecer siempre. En concreto, para la modificación de las resoluciones judiciales en lo que atañe a la custodia compartida de los hijos se exige la prueba de la concurrencia de los mismos requisitos que para la modificación de cualquier medida definitiva y además que la petición formulada sea más beneficiosa para el menor. Naturalmente, será necesario cumplir también el propio Art. 92 C.C. De este modo, por tanto para el éxito de la acción de modificación de la medida resultaría necesaria la prueba de la concurrencia simultánea y acumulada de tres presupuestos :
a).-Que exista una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento. En punto a la prueba de esa alteración, la Jurisprudencia ha establecido como requisitos o presupuestos para estimar la petición de modificación de medidas 1.- Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias o representaciones consideradas al tiempo de adoptarse la modificación. 2.- Que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo importante o fundamental. 3.- Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de adoptarlas, e influyan esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación. 4.- Que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta el la adopción de las mismas. 5.- Que no hayan sido previstas en el momento de ser establecidas convencional o judicialmente y 6.- Que no sean imputables a la exclusiva voluntad del obligado aunque resulta necesario que se hallen desprovistos de mala fe o ánimo defraudatorio.
b).- Que la petición formulada sea más beneficiosa para el menor, que es el criterio rector que debe seguirse, conforme a los Arts. 92, 103, 154 y 159 C.C.
c).- Finalmente, en el caso especifico de solicitar el paso de una custodia exclusiva a una compartida, será necesario que la petición se ajuste a los parámetros, requisitos y condiciones legales que establece el actual Art. 92 C.C.
2.- Postura flexible o abierta.-El “interés superior del menor” como requisito básico y flexibilizador del resto
A tenor de esta postura se estima que, sin perder de vista los presupuestos y requisitos jurisprudenciales explicitados anteriormente, su interpretación debe ser flexibilizada desde la consideración del criterio “interés superior de los hijos”. Inciden en que ha de tenerse en cuenta de modo muy especial que, cuando la modificación afecta a medidas relativas al régimen de guarda y custodia de los hijos o a su régimen de comunicaciones y estancias, la consecución del supremo interés o beneficio del menor obliga a flexibilizar la interpretación de los requisitos o presupuestos necesarios para considerar existente una esencial alteración de circunstancias justificativa de la modificación instada.
Desde el punto de vista psicológico también se incide en esta idea; las medidas sobre la custodia no debe modificarse a menos que se compruebe que las vigentes no son beneficiosas para el hijo menor. No se trataría tanto de que se tenga que aportar prueba que acredite un cambio objetivo de circunstancias sino que ha de acreditarse que la petición de que se adopte un nuevo sistema de custodia o estanciaspueda servir para beneficio de la posición de los menores.
Lo importante en estos casos sería, como señala la SAP A Coruña de 30 de septiembre de 2009, que se logre acreditar que la modificación que se propone redundará en beneficio del menor, no si la petición resulta claramente subjetiva del progenitor que lo pide, debiendo valorarse si es incompatible con el interés y el bienestar del hijo menor.
De manera, si las medidas previamente acordadas han resultado perjudiciales para los menores, y se acredita en el procedimiento de modificación que pese a no haber un cambio de circunstancias las medidas que se proponen son más beneficiosas para ellos, debe procederse a la modificación de la medida. Es este sentido se pronunció la SAP Madrid de 3 de diciembre de 1992, en la que se indica que el criterio del beneficio del menor debe prevalecer por encima de cualquier otra directriz, accediendo a un cambio de custodia pese a no estar debidamente acreditada una alteración de circunstancias. De este modo, acreditado en el procedimiento de modificación de medidas que, pese a no haber ninguna alteración sustancial de circunstancias, el régimen de custodia inicialmente acordado resulta perjudicial para el menor, y es mucho más beneficioso para el mismo el régimen de custodia compartida propuesta, podrá accederse a la pretensión modificadora.
En referencia a la modificación de las medidas que afecten a los hijos menores, esta postura ha venido a ser corroborada por el legislador pues el Art 90 C.C, tras su reforma por la Ley 15/2015, de 2 julio, no exige ya, -de modo distinto a su anterior regulación-, que se hayan modificado sustancialmente las circunstancias que condicionaron aquéllas, sino tan sólo «que así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos».
En esta línea, más flexible y aperturista, se puede llegar a considerar que el propio paso del tiempo es razón suficiente para la modificación de la medida de custodia o estancias; que el mero transcurso del tiempo, no acompañado de ningún otro cambio, puede entenderse como una alteración de circunstancias que permitan valorar la necesidad de modificar la medida anterior régimen de custodia o estancias.
De hecho, a juicio de los psicólogos, resulta muy recomendable que cada cierto tiempo los propios progenitores se planteen seriamente reevaluar el sistema de custodia preexistente; cada cuatro años parece un lapso adecuado para preguntarse cómo están las cosas y cómo están los niños (comportamiento, sentimientos, relaciones con los demás, rendimiento escolar…), teniendo en cuenta la velocidad a que crecen y cambian los menores aunque puede ser antes.
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