La prueba del Derecho extranjero en el proceso de familia (I): Por quien, qué y cómo debe probarse

prueba del derecho extranjeroSi en el proceso civil, y muy singularmente en el proceso civil de familia, por aplicación de las normas de conflicto internacional, deban ser de aplicación normas jurídicas materiales de derecho extranjero, éstas deberán ser objeto de prueba en el proceso.

  1.- ¿Cual es el régimen general del derecho extranjero en el proceso civil?

    El apartado segundo del art. 281 LEC establece que “también serán objeto de prueba la costumbre y el Derecho extranjero. (…) El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”.

     Añade el Art. 282 LEC que “Las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley.”.

2.- ¿Por quien debe probarse el derecho extranjero?

    El Art. 281 LEC no toma partido por un sistema definido de prueba del derecho extranjero. No se instaura un sistema rígido de prueba del derecho extranjero siempre a instancia de parte o siempre de oficio sino que opta por un sistema abierto o mixto que se caracteriza por tres características:

   a).- El derecho extranjero debe ser siempre probado al igual que deben ser probados los hechos procesales.

   b).- Por tanto, como regla general la prueba del derecho extranjero se practica a instancia de parte.

   c).- Sin embargo, el juzgador puede intervenir en la prueba del derecho extranjero empleando los medios de averiguación que estime necesarios.

       Este enfoque ha sido confirmado por el Preámbulo de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil cuando señala: “…nuestro sistema se caracteriza por ser un sistema mixto que combina el principio de alegación y prueba a instancia de parte con la posibilidad de que el tribunal complete dicha prueba, valiéndose de cuantos medios de averiguación estime necesarios“.

  3.- ¿Qué debe ser objeto de prueba?

   Aunque el Art. 281.2 LEC dice simplemente “…su contenido y vigencia..”, la STS 1ª de 5 de mayo de 2002 precisa con detalle los extremos que deben ser objeto de prueba, que se concretan en los siguientes aspectos:

    a).- contenido del derecho extranjero: el tenor literal de las normas extranjeras.

    b).- vigencia del derecho extranjero: su condición de derecho positivo vigente y falta de derogación.

    c).- existencia del derecho extranjero: En ocasiones debe probarse la propia existencia de ordenamiento jurídico; en caso típico es el del país de reciente creación que puede carecer de un ordenamiento jurídico propio o que prolonga la vigencia del derecho del país del que se han separado.

    d).- interpretación concreta de los preceptos aplicables del derecho extranjero: prueba del criterio jurisprudencial seguido en el estado cuya ley resulta aplicable.

    e.)- aplicabilidad: del derecho extranjero al caso concreto.

  4.- ¿Cómo, a través de qué medios de prueba, puede probarse el derecho extranjero?

   En relación con los medios de prueba del Derecho extranjero, entre otras, las SSTS 1ª de 4 de julio de 2006 y de 24 de junio de 2010 ponen de relieve la posibilidad de utilizar “todos los medios de prueba a su alcance”, que venimos a enumerar:

    a).- Documentos públicos o intervenidos por fedatarios públicos(Certificaciones): El documento extendido por fedatario público (Cónsul, Embajador del país correspondiente en España) es el medio de prueba más extendido en nuestros Tribunales. Sin embargo, lo cierto es que su valor probatorio queda limitado a la determinación de la vigencia y contenido, pero no probará la interpretación y de aplicación de la norma al caso concreto. La falta de la interpretación de la normativa a aplicar, hecho muy necesario en cualquier litigio, le va a restar fuerza probatoria y habrá de ser complementada. Tampoco resulta útil y probablemente no será admitida como prueba hábil la aportación de simples copias de documentos privados conteniendo normas seleccionadas, ya sean fotocopiadas o simplemente transcritas y copiadas de Internet por que evidentemente no prueban la vigencia, contenido e interpretación jurisprudencial del Derecho aplicable.

     b). Prueba pericial ( ex Art. 335 LEC): informe elaborado por “Expertos en el Derecho Extranjero”. Sin duda alguna resultará la prueba con mayor fuerza probatoria. Los “expertos” pueden ser tanto del país cuyo Derecho se trata de probar como de otra nacionalidad, incluso española. Este es el medio de prueba más completo y que puede y debe probar no sólo la vigencia y contenido del Derecho extranjero sino también su interpretación jurisprudencial y doctrinal y aplicación al caso concreto. También podrá complementar la documental pública. Es una buen a opción acudir a Letrados, Notarios, Profesores de Derecho o Juristas especializados. Por cierto, en mi Consultora Jurídica on line especializada en Derecho de Familia www.jurisprudenciaderechofamilia.com ofrezco a los Abogados esta clase servicios. 

   Ahora bien, ¿Qué sucederá cuando alguna de las partes entienda que debe ser de aplicación normas sustantivas del derecho extranjero y éste no haya quedado probado debidamente en el proceso?. La respuesta a este interrogante será objeto de un futuro post.

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