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Vivienda familiar: Atribución del uso al hijo menor y su madre por tiempo limitado transcurrido el cual pasará a vivir a otra: Excepciones al rigor y taxatividad del Art. 96 C.C

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3 julio, 2013 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 17 de Junio del 2013 ( ROJ: STS 3347/2013) Recurso: 1789/2011 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA

PRIMERO.- El pronunciamiento de la sentencia que ahora se recurre en casación es el relativo al uso de la vivienda familiar que, en aplicación del artículo 96 del CC , se determina a favor del hijo -nacido en abril de 1997- y de la progenitora custodia de la siguiente forma:

“…ha quedado cumplidamente acreditado que el domicilio sede de la vida familiar quedó establecido, desde antes del nacimiento del hijo, en la vivienda construida en la denominada FINCA000 “, ubicada en el CAMINO000 , del término municipal de Colmenar Viejo. Y sobre dicha base fáctica, la asignación del derecho de uso que se realiza en la resolución apelada ha de reputarse ajustada a las previsiones del antedicho precepto.

No puede, sin embargo, dejar de valorarse que dicho inmueble se asienta en una finca de unas siete hectáreas de efectiva extensión, resultante de la agrupación física de dos fincas registrales, una de ellas de titularidad ganancial, en tanto que la otra figura a nombre de una sociedad cuyas participaciones se reparten de modo igualitario entre ambos cónyuges. En dicha finca agrupada se ubican una serie de instalaciones, tales como otra vivienda prefabricada, club social con restaurante, naves, pistas, cuadras de caballos, etcétera, que se encuentran arrendadas a terceros.

Según el documento incorporado a los folios 72 y siguientes de las actuaciones, dicha finca, aunque resulta de difícil valoración, podría alcanzar, por sus dimensiones, instalaciones y potencial, un precio de mercado de 12 millones de euros.

Como viene manteniendo esta Sala, la atribución preferente que sanciona el referido artículo 96-1 C.C ., no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C ., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.

En el caso que examinamos, la titularidad del domicilio familiar se integra, sin desglose jurídico-registral, dentro de la correspondiente a la globalidad de la finca, en la que, de otro lado, sus diversas instalaciones se enmarcan de modo indistinto y confundido en las dos finca registrales existentes, con la diversa titularidad referida, lo que hace sumamente difícil, cuando no inviable, la liquidación del patrimonio común, desglosando del mismo la citada vivienda.

Ha de tenerse en cuenta que, aunque el hijo común expone su deseo de mantener dicho entorno habitacional a fin de cubrir sus necesidades cotidianas de alojamiento y ocio, ello, en el referido aspecto patrimonial, no puede perjudicar por largo o indefinido lapso temporal los intereses, también legítimos, del progenitor no custodio, considerando además que el valor de la finca ha de permitir, mediante su enajenación futura y distribución del precio entre ambos litigantes, dotar al menor de otra vivienda de, al menos, el mismo nivel, aunque ello le prive de la utilización de las demás instalaciones y anejos que no son imprescindibles para cubrir sus necesidades de alojamiento.

Por lo cual, y aún manteniendo la medida adoptada por el Juzgado, procede limitar el derecho de uso concedido a un período máximo de tres años, computados desde la fecha de esta resolución, de no haberse procedido con anterioridad a la liquidación del patrimonio común.

En tal coyuntura, el menor y la madre deberán desalojar el citado inmueble, a fin de facilitar las operaciones divisorias, pudiendo ocupar, a fin de cubrir las necesidades cotidianas de alojamiento del hijo, la vivienda de titularidad común ubicada en la CALLE000 Villaverde de Madrid, tal como ofrece el actor a través de su escrito de demanda”.

El recurso de casación lo formula en interés casacional Doña Isabel Julio Corujo. De los tres motivos únicamente se va analizar el segundo por oposición de la sentencia a la doctrina de esta Sala, por cuanto los otros dos tienen que ver con el interés del menor y con la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. El primero porque el interés del menor ya viene valorado en las sentencias que se citan. El segundo porque ya existe jurisprudencia de esta sala sobre la cuestión que ahora se plantea.

Al recurso se ha adherido el Ministerio Fiscal con el argumento de que no aplica la doctrina jurisprudencial relativa al artículo 96 y que impone un uso, restringido en el tiempo, de la vivienda familiar y no resuelve la cuestión suscitada en base al interés del menor.

El recurso se desestima.

La STS 221/2011, de 1 de abril , en un recurso interpuesto por interés casacional, formuló la doctrina que se reproduce: “la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC “. Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores, como la 236/2011, de 14 abril , 257/2012, de 26 abril y 499/2012 de 13 de julio .

Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de 9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras, en las que se mantiene el uso de la vivienda, a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios.

Como dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011 , este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.

Lo que pretende, por tanto, el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la perdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( SSTS 10 de octubre 2011 ; 5 de noviembre de 2012 ).

Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.

Ocurre así en el caso presente en que marido y mujer son propietarios de una vivienda en la que se aloja el esposo y titulares de un patrimonio importante en el que se ubica la vivienda familiar. Mantener durante tres años al hijo y a su madre en esta vivienda para pasar luego a la otra en modo alguno vulnera ni el interés del menor (próximo a cumplir la mayoría de edad cuando concluya el periodo), ni mucho menos la jurisprudencia que se dice infringida y que está amparada en una situación distinta en la que la limitación del uso puede dejar al hijo menor en un escenario de absoluta incertidumbre sobre su alojamiento, lo que no ocurre en este caso en que esta limitación temporal se complementa con la atribución de otro domicilio a partir del tercer año en que se dicta la sentencia. No puede soslayarse que el domicilio familiar conlleva el uso de una finca de siete hectáreas e impide la disposición un patrimonio común importante que afectará necesariamente a la liquidación del haber conyugal y a su reparto entre ambos cónyuges, sin merma del interés legítimo de un hijo que conoce la nueva casa, por ser la de su padre, cuya habitabilidad no se ha cuestionado, y que transcurridos los tres años de uso se enfrentará a una situación escolar y de relaciones distinta de la que ahora disfruta.

La atribución del uso al menor y al progenitor, precisan las SSTS de 29 de marzo de 2011 y 5 de noviembre de 2012 , “se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC “.

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