Custodia compartida.El TS no puede entrar a valorar de nuevo la prueba practicada; solo puede comprobar si la Sentencia decidió atendiendo al interés del menor o no

STS, Civil sección 1 del 07 de Junio del 2013 ( ROJ: STS 2926/2013) Recurso: 1128/2012 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA

PRIMERO.- Doña Miriam formuló demanda de divorcio contra Don Cecilio , con la que estaba casado, en la que, y en lo que ahora interesa, solicitó la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos habidos del matrimonio, de 6 y 4 años de edad, así como un régimen de visitas para el demandado. En el escrito de contestación a la demanda, el Sr. Cecilio reclamó con carácter principal que se le atribuyera la guarda y custodia de los menores, en función de las circunstancias que menciona: tiene un horario que le permite dedicar mas tiempo a los mismos, ha cuidado de los hijos siempre, habiendo realizado todo tipo de funciones relacionadas con su cuidado y educación, y la demandante tiene un grave problema con la enfermedad de su madre a la que debe prestar toda la atención que las circunstancias requieren, e incluso psicológicamente “no creemos que se encuentre actualmente capacitada para el adecuado cuidado de los hijos”.

Con carácter subsidiario, interesó que se estableciera un régimen de guarda y custodia compartida, al amparo del artículo 92 del Código Civil , de modo que los menores pudieran permanecer y residir con cada uno de los progenitores durante tres meses, gozando el cónyuge no custodio, durante ese tiempo de un régimen amplio de relación con los mismos.

La sentencia de la Audiencia mantuvo la del Juzgado que asignó a la madre los menesteres de guarda y custodia, siendo la patria potestad compartida, y estableció un régimen de visitas a favor del padre, negando la custodia compartida interesada de forma subsidiaria

La sentencia identifica este régimen en relación al superior interés de los menores que han estado durante tres años al cuidado de su madre hasta la sentencia, ” para evitar con ello las distorsiones y perturbaciones que un cambio tan drástico, como pasar de la exclusiva guarda por un progenitor, a la de otro (y excluida que había sido la custodia compartida), podría representar para unos niños, no se olvide, en su más tierna infancia, para los que los hábitos y las rutinas cotidianas son un factor de primer orden en su formación como personal; y que son las mismas razones que en este ámbito de apelación conducen a aportar por el mantenimiento de ese mismo “status quo” especialmente si se toma en cuenta que el mismo se remontaría a casi tres años atrás”.

La sentencia conoce y razona sobre los criterios de aplicación de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, contenidos en sentencias como la de 22 de julio de 2011 ; la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996; la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, sobre el interés prevalente del menor, y niega que sea pertinente su aplicación en razón no solo al latente estado de animadversión entre los progenitores que se trasluce de diversos datos obrantes en el procedimiento, como serían los mensajes de correo y, sobre todo, la existencia de procedimientos penales, con independencia de su resultado, que, a su juicio, crean un caldo de cultivo absolutamente contrario a lo que ha de ser la cordialidad, que directamente influirían de forma perniciosa en el desarrollo integral de los menores.

SEGUNDO.- Se han formulado dos motivos, de los cuales únicamente ha sido admitido el segundo, por infracción del artículo 92 del CC , al considerar que se ha aplicado incorrectamente de protección del interés del menor y que la sentencia recurrida contiene conclusiones erróneas y arbitrarias respecto de la guarda y custodia, que entiende debe ser compartida.

Se desestima.

Quien recurre entendió inicialmente que el interés de los menores respecto de la medida de guarda y custodia se protegía mediante la atribución de la custodia a el y no a su esposa, con un amplio régimen de visitas y relación de los mismos a la madre. De forma subsidiaria interesó que se estableciera un régimen de custodia compartida-alternativa, que es la que en este recurso defiende una vez que la sentencia dejó a los hijos bajo el cuidado de la madre, lo que obliga a revaluar este interés para ver si aquello que en principio consideraba mas conveniente para sus hijos dejó de serlo una vez que no se puso bajo su cuidado a los mismos, convirtiendo en regla la custodia compartida, lo que asi se hizo en ambas instancias para negarla.

Esta Sala ha venido repitiendo que “la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (…) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre”, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que “el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este” ( STS 27 de abril 2012 ).

El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. El Juez ha valorado la prueba que consta en los autos y ha considerado que lo más adecuado para los hijos -sin perjuicio de un cambio de circunstancias- era dejarlos bajo el cuidado de la madre, como ya lo venía haciendo desde el año 2009, sin que tal valoración sea contradictoria o incongruente al señalar, de un lado, que ” las relaciones entre los cónyuges no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia “, y admitir, de otro, que la incomunicación existente entre ambos “son un caldo de cultivo absolutamente contrario a lo que ha de ser la cordialidad y coordinación que exige el sistema de guarda y custodia compartida….que directamente influirían de forma perniciosa en el desarrollo integral de los menores …”.

En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor». Esta es la situación que ha sido valorada en el caso. La sentencia recurrida, en su fundamentación ha confirmado la decisión de la sentencia de primera instancia que consideró más conveniente para la protección del interés de los menores la custodia materna en atención a la prueba practicada: informe de valoración sobre guarda y custodia, confeccionado por el Instituto de Medicina Legal, los mensajes de correo y la existencia de procedimientos penales, con independencia de su resultado. Una valoración conjunta de la prueba practicada determinó que ambas sentencias consideraran que era más conveniente para los niños la atribución a la madre de la guarda y custodia, estableciendo un régimen de visitas amplio a favor del padre. La decisión está basada, por tanto, en el interés de los hijos en atención a la prueba practicada. Como se señala en la STS de 3 de octubre de 2011 RC núm. 1965/2009 «este Tribunal no puede entrar a valorar de nuevo la prueba practicada, sino solo comprobar si se ha decidido teniendo en cuenta el interés del menor, tal como se ha dicho ya en la STS 496/2011, de 22 julio ». Al haberse atendido en el caso planteado a este interés, y no haberse justificado que lo haya hecho de forma incorrecta en función de la prueba practicada, el motivo ha de ser desestimado. Y todo ello, sin perjuicio de que pueda volver a plantearse un procedimiento de modificación de medidas si concurren circunstancias para ello retomando la que, sin duda, resulta la medida más beneficiosa al interés de los hijos, como ha precisado la sentencia de 29 de abril de 2013 .

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