PRIMERO.- Los recursos -infracción procesal y de casación- se formulan contra la sentencia de la Audiencia Provincial, que confirmó la del juzgado, y declaró a don Jose Miguel padre de la niña Daria Petra , con el argumento siguiente: » Es cierto que el actor aporta una serie de informes médicos en que es diagnosticado de una astenoteratozoospermia, que en el año 2006 con una recuperación de espermatozoides móviles (REM) de 3’5 millones y a finales del 2009, esta se agravó con un REM de 0’05 millones. Así mismo ha quedado constatado que el demandado tiene otro hijo, nacido en el año 2000.
Ha quedado acreditado que al tiempo de la concepción de la menor, Dª Estibaliz y D. Jose Miguel mantuvieron una relación sentimental que se mantuvo al tiempo del nacimiento, siendo este hecho no negado y reconocido por el propio demandado, si bien la califica de carácter esporádicas o discontinuas o sentimentalmente confusa; relación que a su vez viene constatada en virtud de la testifical practicada y las fotografías obrantes al procedimiento.
Concurre además en el presente caso una prueba biológica en el que el índice de probabilidad de paternidad es superior al 99’999 % y el índice de paternidad es de 86.900.210, a ello hay que unir la existencia de otros indicios como se ha expuesto anteriormente que revelan la razonable posibilidad de la unión carnal al tiempo de la concepción ( STS de 27.12.01 ).
En el presente caso, valorados todos los documentos referenciados conforme a las reglas de la sana critica ( art. 326 de la LEC ), junto con los reconocimientos de hechos que efectuó el Sr. Jose Miguel al contestar a la demanda, debemos concluir que esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por el Juzgador de instancia, puesto que la resolución recurrida no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, sin que al tiempo en que se produjo la concepción el demandado estuviese afectado de una astenoteratozoospermia que hiciese totalmente imposible la concepción, por lo que tales informes no desvirtúan las restantes pruebas obrantes al procedimiento».
Jose Miguel formula un doble recuso: extraordinario por infracción procesal y de casación
RECURSO EXTRAORDINARIO DE INFRACCION PROCESAL.
SEGUNDO.- Se formula por infracción del artículo 24 de la CE -derecho a la tutela judicial efectiva- en su vertiente de obtener una resolución fundada en derecho que excluya la arbitrariedad que se produce al declarar que el recurrente al tiempo de la concepción no estaba afectado por una astenoteratozoospermia que hiciese imposible la concepción, haciéndolo sin que exista soporte probatorio.
Nada más lejos de la realidad que la tacha de arbitraria de la sentencia. En realidad lo que pretende la parte recurrente a través de una supuesta lesión del artículo 24 CE , es que se practique una nueva prueba genética y así poder contrastar efectivamente los resultados que arroja cada una de las realizadas. Ello no es más que un intento de cuestionar la prueba y de introducir en el debate una duda en cuanto a la filiación de la menor, que no es tal a la vista de los datos que la sentencia ha tenido en cuenta. Es cierto que el órgano judicial en esta clase de procesos debe buscar la verdad material, pero lo que no puede es hacerlo con olvido de los principios que rigen en el proceso civil, supliendo la falta de actividad procesal de las partes:
(i) En primer lugar, una nueva prueba genética carece de utilidad y relevancia, cuando existe en el pleito una prueba biológica practicada por un por un órgano técnico oficial, dotado de medios y eficacia, para su elaboración más exacta, cual es el Instituto Nacional de Toxicología, dependiente del Ministerio de Justicia, en la que el índice de probabilidad de paternidad resulta ser superior al 99,999% y el índice de paternidad es de 86.900.210 y como tal es aceptada y aplicada por los tribunales puesto que permite alcanzar un porcentaje tan concluyente como el descrito.
(ii) En segundo lugar, la sentencia valora también una serie de informes médicos en los que se diagnostica al recurrente de una astenoteratozoospermia, en el sentido de que no hace totalmente imposible la concepción y el hecho de que pueda tener un porcentaje de probabilidad, no empece para que, en conexión con los restantes datos de prueba, dar valor a un informe que supera el 99,999%.
(iii) En tercer lugar, en ningún caso se niegan en el recurso los demás datos acreditados por la prueba que, junto a un dictamen biológico de suficiente fuerza probatoria, proporcionan un criterio seguro y absolutamente fiable de paternidad y que tienen como sustento el hecho de que el recurrente sea padre de otro hijo habido de una relación distinta, nacido en el año 2000; de que mediara una relación sentimental entre el demandado y la actora, la cual ha perdurado durante varios años, al menos desde antes de abril de 2007 hasta con posterioridad al nacimiento de la menor en mayo de 2009 y de que esta relación está perfectamente documentada mediante fotografías tomadas antes y después del nacimiento de la niña, con la que aparece, y a la que sigue viendo y pagando una pensión de alimentos.
RECURSO DE CASACION.
TERCERO.- Se interesa de esta Sala que modifique su jurisprudencia justificada por la evolución social, en el sentido de incluir una prueba biológica de contraste en la reclamación de paternidad frente al varón que padece infertilidad. Se cita como expresiva de la jurisprudencia cuya modificación se interesa, entre otras, las sentencias de 11 de abril de 2012 , 17 de junio de 2011 , 11 de marzo y 7 de julio de 2003 y 19 de diciembre de 2002 .
La realidad social actual -dice- se ampara, de un lado, en el derecho a contrastar resultados o diagnósticos propiciada por los avances técnicos y la legítima aspiración humana de erradicación de cualquier error, de contrastar los resultados obtenidos en la realización de determinadas pruebas, mediante la realización de otras. De otro, en el hecho de que los avances técnicos actuales han generalizado la realización de pruebas genéticas, las cuales pueden llevarse a cabo sin molestia, ni menoscabo de la integridad corporal, en la extracción de materia genético, con obtención de resultados en un tiempo reducido.
La sentencia de 11 de abril de 2012 establece que la negativa a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios.
La de 17 de junio de 2011 recoge la doctrina del TC respecto de que la realización de la prueba biológica en los procesos de filiación no lesiona ningún derecho fundamental ( STS 7/1994 ).
Las sentencias de 11 de marzo y 7 de julio de 2003 se refieren al valor de la negativa a someterse a las pruebas biológicas.
Finalmente, la de 19 de diciembre de 2002 parte de la base fáctica declarada probada, de la que se deriva que el demandado y la actora mantuvieron relaciones amistosas y, en especial, de la negativa de éste a someterse a la prueba biológica, para considerar acreditada la paternidad pretendida.
Con esta finalidad el motivo cita como infringido el artículo 108, párrafo 1º del Código Civil , según el cual «La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí». El motivo se analiza junto al segundo por infracción por inaplicación del principio de verdad biológica en materia de filiación, consagrado en el artículo 39 CE .
Los motivos no pueden prosperar porque los hechos probados y no desvirtuados en este recurso, comportan la correcta aplicación del artículo 108 del Código Civil puesto que el demandado se encuentra incluido en los supuestos de determinación de la filiación por naturaleza, no solo porque biológicamente ha sido posible, sino porque también lo ha sido por hechos distintos de los expresados en el texto del precepto. Ninguna jurisprudencia, por tanto, es preciso cambiar para llegar a la conclusión que de forma absolutamente interesada propone el recurrente y mantener absurdamente a la demandante en un prolongado estado de incertidumbre en cuanto a la filiación de su hija.
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Jurisprudencia Derecho de Familia 