El interés superior del menor en la atribución de la custodia compartida: Jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo

Diversas sentencias dictadas por la Sala 1ª del Tribunal Supremo desde el año 2009 constituyen el inicio de una nueva etapa en materia de guarda y custodia de los hijos en los procesos de nulidad, separación y divorcio. Con independencia de otras cuestiones, el Tribunal Supremo se ha ocupado de interpretar el Art. 92 C.C en lo concerniente al interés superior del menor puesto en relación con el deber de fundamentar y motivar las Sentencias por parte de Jueces y Tribunales cuando de la atribución de guarda y custodia de los hijos menores se trata.

    Como es sobradamente conocido, la interpretación del Art. 92 C.C relativa a la atribución de guarda y custodia tras la ruptura de los progenitores, en cualquiera de sus modalidades, debe estar fundada en el interés del menor. Sobre la cuestión señala el Alto Tribunal que el interés del menor es materia de orden público y sobre la que no debe imperar el principio dispositivo. La determinación fáctica del interés del menor corresponde al Tribunal de instancia por lo que no tiene alcance casacional (STS 1ª de 28 de septiembre de 2009); se pone especial énfasis en que es obligación de los jueces y Tribunales motivar debidamente las resoluciones de modo que no es admisible aludir de manera genérica o abstracta a dicho interés. (STS 1ª de 19 de abril y de 25 de mayo de 2012)

  Sobre esta base, la Sala ha venido a recoger una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa “el interés del menor”; y  en concreto, respecto a los criterios o parámetros a tener en cuenta para justificar el interés del menor a la hora de adoptar la custodia compartida. En este sentido, la interesantísimaSTS 1ª de 8 de octubre de 2009ha venido a poner de manifiesto que:

  a).- Ciertamente,en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican.

  b). Los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores.

         Algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Catalunya). A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa , el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta.

       Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado.

  c).- Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como:

    – la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;

         – los deseos manifestados por los menores competentes

         – el número de hijos;

          – el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos, 

         – el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar;

          – los acuerdos adoptados por los progenitores;

         – la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros;

         – el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva,

           – cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

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