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Guía básica de los diferentes sistemas de estancias y visitas al menor por el progenitor no custodio

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13 mayo, 2013 por cristobalpinto

ampliar regimen de estancias con el hijo

  Los diferentes sistemas o regímenes de estancias y visitas con el menor tras la ruptura de los progenitores pueden ser tan variados como las propias circunstancias vitales de cada familia. No obstante, del análisis de la Jurisprudencia resulta posible llegar a un breve compendio de los mismos.

      En principio,conviene precisar que, aunque resulta habitual oir hablar en el usus fori de “derecho de visita”,  dentro de este concepto genérico (y con independencia de las comunicaciones verbales o escritas),se encuentran incluidas dos figuras muy diferentes

   a).- Visita, en sentido estricto, es la permanencia del menor con el progenitor no custodio durante un corto periodo de tiempo, normalmente horas, y que no incluye pernocta.

     b).- Estancia es la permanencia del menor con el progenitor no custodio durante un largo periodo de tiempo, normalmente varios días, y que incluye la pernocta.

     Más adecuado resultaría denominarlo “derecho a relacionarse con el menor” que es la expresión que se contiene en el Art. 160 C.C.

      Los diferentes sistemas o regimenes de estancias y visitas con el menor tras la ruptura de los progenitores pueden ser tan variados como la propias circunstancias vitales de cada familia. No obstante, del análisis de la Jurisprudencia resulta posible llegar a un breve compendio de los mismos.

     De inicio, conviene destacar que resulta recomendable poner de manifiesto tanto en el Convenio Regulador como en la Sentencia que el sistema de visitas y estancias que se establezca reviste el carácter de régimen complementario con respecto de los acuerdos a los que, bien con carácter general bien de forma puntual ,puedan llegar los progenitores.

      Para que el sistema de estancias y visitas que se proponga no encuentre el disfavor del Ministerio Fiscal, como defensor del interés del menor, ha de procurar ser lo más preciso y concreto.

       En principio y de manera genérica, siguiendo las pautas de la Psicología evolutiva debe destacarse que el sistema de estancias y visitas que se establezca judicial o convencionalmente habrá de estar adaptado y acorde con el desarrollo y etapas evolutivos del niño (lactancia, escolarización, autonomía, pre y adolescencia…) que presentan diferentes y especificas necesidades hacia el menor.

    En concreto, el criterio fundamental respecto de la frecuencia de los periodos de las estancias es la edad del menor de modo que cuanto menor sea el niño más amplia debe ser la frecuencia de contacto con el progenitor no custodio: Los psicólogos forenses (Trabazo Arias) enfatizan siempre quelos niños pequeños, de 0 a 5 años, tienen una memoria a largo plazo muy limitada por lo que su forma de entender el tiempo también lo está, de forma que una mayor frecuencia es la mejor forma de garantizar el apego al progenitor que no ostente la custodia. De igual forma, en niños pequeños es bueno que la frecuencia sea más bien rígidapara que se vaya estableciendo un hábito en el niño y así aportarle mayor estabilidad. Cuando los niños se van haciendo más mayores la frecuencia puede ser más flexible. En estas edades los diferentes contextos de socialización (colegio, amigos, etc.) adquieren gran importancia y el menor va ganando autonomía. Y a la hora de establecer la duración de las visitas también es conveniente tener en cuenta la edad de los menores, así con niños muy pequeños es preferible que la duración sea corta siempre que se respete una frecuencia amplia, de esta forma se interferirá lo menos posible en sus horarios (comida, baños, siesta, etc.). A partir de la edad preescolar y hasta el inicio de la adolescencia, es importante que la duración de las visitas sea mayor. De esta forma el progenitor no custodio podrá implicarse en todos los aspectos de la vida del menor (educación, puesta de límites, ocio, etc.) y compartir así más actividades con éste. En la adolescencia, y de igual forma que nos referíamos a la hora de comentar la frecuencia, es necesario tener en cuenta las necesidades propias de esta edad. El adolescente es más autónomo y su vida pasa de estar centrada en su familia a centrarse en sus amigos. Es por esto que hay que intentar llegar a acuerdos en donde se respeten las “actividades sociales” del menor. Si se intenta imponer por parte de los padres o por parte del juez un régimen de visitas rígido puede generar en el menor un rechazo frontal a éste.

       Lo expuesto no son más que lineas generales ya que el criterio fundamental pasa por que el sistema que se establezca no debe afectar, perjudicándolo, al interés del menor. De manera que bajo esta premisa resultaría posible incluso establecer un regimen de visitas diaria en niños en edad escolar -por la tardes- siempre que no se evidencie que el regimen derivará hacia situaciones que perjudiquen al menor como pudiera ser una sobreexposicion a las conflitivas o tensas relaciones entre los progenitores (SAP Pontevedra 1ª de 14 de octubre de 2015), la lejanía de los domiclios de los progenitores etc..E incluso, si no se evidencia perjuicio, sería posible introducir la pernocta con el progenitor no custodio tempranamente.

       Sobre aquellas consideraciones previas, la variedad y combinaciones de sistemas de estancias y visitas al menor por parte del progenitor no custodio que se pueden establecer puede ser amplisima:

          a).- Régimen “standard” de estancias y visitas. Cuando los menores están escolarizados en Educación Infantil, Primaria y Secundaria (desde 5 años aprox. hasta 12 años aprox.) es práctica muy habitual el establecer un sistema que pudiéramos denominar “standardque incluye un régimen ordinario y otro extraordinario para periodos vacacionales, con las variantes lógicas para su adaptación concreta a tan amplio abanico de edades:

       – El régimen ordinario de estancias que suele consistir (en niños de 5 o 6 años hasta 12 años) en visitas semanales de fin de semana o de fines de semana alternos desde la tarde del viernes (a la salida del Colegio del niño o a una hora determinada) hasta la tarde del domingo, aunque también, no es infrecuente que se establezca desde sábado por la mañana o incluso hasta la mañana del lunes llevando al menor al Colegio. Todo ello teniendo en cuenta las circunstancias personales tanto de los progenitores, por ejemplo, las obligaciones laborales del progenitor no custodio, como del menor, edad, actividades extraescolares. Cabe la posibilidad del establecimiento de día o días de visita (horas) o estancia (con pernocta) intersemanal,sobre todo (pero no necesariamente) en aquella semana en la que el progenitor no custodio no tenga consigo a los menores en fin de semana. Para su fijación habrá que tener en cuenta en primer lugar la edad de los menores, ya que no será lo mismo el establecimiento de dicha visita cuando éstos tengan escasa edad y no estén escolarizados o se hallen cursando las primeras etapas de Primaria, donde normalmente no suelen existir mayores obstáculos para su concesión.Si los menores están próximos a cumplir la mayoría de edad, las obligaciones escolares, las actividades extraescolares y las necesarias relaciones con los amigos influyen negativamente en la fijación de visitas intersemanales.

        – El régimen extraordinario de estancias para periodos vacacionales del régimen “standardsuele incluir la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, así como de aquellos periodos superiores a cinco días. Por cuanto se refiere en concreto a las vacaciones de Navidad, se procura, que ambos progenitores coincidan con los menores una de las fecha más señaladas (Nochebuena y Nochevieja) al tener unas connotaciones mucho más familiares que los otros periodos. Puede también establecerse que las vacaciones de verano en vez de atribuirse una mitad, se atribuya por meses, julio o agosto o incluso en periodos quincenales. Para evitar futuras controversias, y en caso de desacuerdo, se suele determinar que los años pares elegirá los periodos vacacionales la madre ó el padre, y en los impares a la inversa. Suele determinarse que durante la aplicación del régimen de vacaciones se suspenderá la aplicación del régimen ordinario de visitas

      Frente a la instauración del régimen “standard” de visitas y estancias, cabe la posibilidad de :

      b).- No establecimiento de régimen de estancias y visitas.-En determinados supuestos, y en atención siempre al interés del menor, cuando haya circunstancias que así lo aconsejaren, se puede dar el caso de que no se proceda a fijar un régimen de visitas al progenitor no custodio. Su no fijación, se ha visto siempre por la Jurisprudencia con carácter restrictivo y con disfavor, justificándose únicamente cuando exista un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo. Deberán ser puestas de manifiesto por el progenitor custodio y de petición por parte del mismo. Estos supuestos, normalmente vienen referidos a circunstancias graves que pesen sobre el progenitor no custodio, que impliquen, una situación de riesgo que no aconsejen tan siquiera que se fijen de manera restrictivas (p.e condena del progenitor por comisión de delito contra el menor, enfermedad psíquica grave del progenitor, sospechas de abusos sexuales, falta absoluta de contacto del menor con el progenitor…)

      c).- Establecimiento de un régimen de estancias y visitas abierto y flexible.-Los motivos suelen ser los siguientes:

            A.-Por razón de la lejanía en la residencia. Una circunstancia que incidirá, sin duda, en la fijación de las visitas hace referencia a la lejanía en la residencia de ambos progenitores, siendo a este efecto asimilable el caso de que vivan dentro del territorio nacional, o que uno de los progenitores resida en el extranjero. Ello, trae causa de la imposibilidad material de poder desarrollarse las visitas conforme al régimen normalizado por razón de la distancia, lo cual llevaría al menor a un trasiego que, como antes ya hemos tenido ocasión de apuntar no es bueno para éste siendo por el contrario beneficioso el llevar a cabo unos determinados hábitos y pautas de conducta, que serían imposible de efectuar si cada quince días se han de efectuar las estancias. Es por ello que, normalmente se puede establecer, dependiendo de la situación geográfica, posibilidades de comunicación y posibilidades económicas de ambos progenitores un sistema que no tiene por qué coincidir con el de fines de semana alternos. Y así resulta posible establecer estancias con los menores de un fin de semana cada mes,dos fines de semana amplios de viernes a martes cada tres meses, treinta días consecutivos o cuatro fines de semana consecutivos una vez al año….) o dejar flexibilidad para que el progenitor no custodio pueda ver al hijo cuando pueda desplazarse a la ciudad siempre previo aviso a quién ostenta la guarda y custodia. Tambien resulta posible una combinación de ambas posibilidades señalando un régimen preferente flexible y otro subsidiario cerrado.

             B.Hijos menores preadolescentes, adolescentes o próximos a la mayoría de edad (a partir de 12 años aprox. hasta los 18 años) .-En este sentido, una de las circunstancias que puede incidir en la fijación del régimen de visitas, es sin duda la edad del menor, próxima a la mayoría de edad. En tales casos, de nada sirve establecer un régimen de visitas muy minucioso puesto que realmente la relación paterno filial sólo se llevará a cabo si tanto el progenitor como los hijos lo desean, con flexibilidad, ya que si éstos no quieren cumplir, además de que cualquier imposición podría ser contraproducente y produciría efectos contrarios a los pretendidos por la ley de obtener un mejor grado de compenetración y mejora de las relaciones afectivas se generen situaciones de rechazo.

      d).-Fijación de un régimen de estancias y visitas restrictivo y limitado.La limitación del derecho de visitas, al igual que su no fijación, se ha visto por la Jurisprudencia con disfavor y con sentido restrictivo. No obstante si la situación que existe exige la adopción de ciertas limitaciones al régimen de visitas, deberán asimismo ser objeto de estipulación. Éstas, pueden ser de distinto tipo como son:

            A.-Limitación temporal.-La limitación temporal, tiene por objeto que los menores pasen menos tiempo en compañía del progenitor no custodio. Habitualmente se refiere a una limitación en cuanto a la pernocta. Judicialmente, se adopta dicha restricción, y así lo viene estimando la Jurisprudencia, cuando dada la situación vital en que se encuentre el progenitor no custodio por incapacidad, ineptitud, indisposición, imposibilidad (Inadecuación, precariedad o circunstancialidad de la vivienda, horarios laborales, usos y costumbres del progenitor…) pueda suponer un riesgo para el menor que no implique la necesidad de una suspensión de las visitas, pero sí, rodearlo de ciertas garantías como pudiera ser el caso de no pernoctar en su domicilio.Con relativa frecuencia, la limitación en cuanto a la pernocta se ha venido asociando a la edad del menor (hasta 3 años), cuando no necesariamente tiene por qué ser así sino simplemente a las ya comentadas circunstancias vitales del progenitor no custodio o, en su caso, a la necesidad de lactancia natural materna.

       Ahora bien, ciertamente la corta edad del menor (Desde 0 hasta 5 años) suele requerir el establecimiento de un régimen especifico de visitas y estancias: Como señalan los psicologos forenses (Trabazo Arias), cuanto menor sea el niño más amplia y rígida debe ser la frecuencia de contacto con el progenitor no custodio. Además para estas edades, probablemente no será conveniente establecer un régimen especifico de estancias para los periodos vacacionales sino continuar con el establecido para el resto del año.  En estas edades no es inhabitual establecer un régimen gradual de frecuencia de contacto bien diario o de partes el día (hasta 1 año de edad), de días alternos (hasta 3 años) o cada dos días como máximo (hasta 5 años de edad).

      También, suele acordarse limitaciones temporales cuando la falta de contacto entre el progenitor no custodio y los hijos, haya provocado una situación de falta de afecto y desconocimiento entre ambos, lo que puede suponer un grave perjuicio para los menores, y aunque ello se pueda modificar, debe recuperarse la relación antes de introducir la pernocta.

          B.-Limitación espacial en cuanto al lugar donde han de llevarse a efecto las estancias y/o visitas

                 Limitación en cuanto que las visitas se produzcan en el domicilio del progenitor custodio.Otros supuestos de limitación tienen relación directa con el lugar donde se llevan a llevar a cabo las visitas, normalmente, como puede ser la solicitud, de que éstas se lleven a cabo en el domicilio del progenitor custodio, la petición se suele dar en los supuestos cuando el hijo cuenta pocos meses de vida, hay que tener en cuenta que suelen ser fuente constante de conflictos, no sólo entre los progenitores, sino también con la familia extensa por lo que no es aconsejable su establecimiento, y es por ello que la jurisprudencia es reacia a establecer las mismas.

   Limitación que las estancias y visitas se lleven a efecto dentro del territorio nacional cuando el progenitor no custodio reside en el extranjero. En la práctica usual de los Juzgados, se suele interesar normalmente por el progenitor custodio ante el posible riesgo de que se pueda sacar al menor ilegalmente del país, dando lugar a lo que se denomina “sustracción internacional de menores”.

     Limitación en cuanto a que las visitas se efectúen a presencia de una tercera persona o en el Punto de Encuentro Familiar.-En ocasiones, como alternativa al no señalamiento de un régimen de visitas se opta por que éstas se desarrollen en presencia de un tercero o en PEF. Dicha restricción deberá establecerse en supuestos en que se comprometa de manera grave el interés o la conveniencia del menor.

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