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Incapacitación: Requiere el examen personal del presunto incapaz por el juez; validez del practicado en pieza de medidas cautelares si se ajusta a los requisitos del art. 208 CC

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7 abril, 2013 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 14 de Octubre del 2002 ( ROJ: STS 6700/2002) Recurso: 5496/2000 | Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN

PRIMERO.- El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia que, confirmando la de primera instancia, desestimó la demanda del hoy recurrente promoviendo la declaración de incapacidad de su padre tras haber sufrido éste un accidente cerebrovascular agudo isquémico aproximadamente un año y medio antes de la presentación de la demanda, cuando contaba setenta y cinco años de edad.

Articula el demandante-apelante su recurso mediante dos motivos amparados en el art. 1692 LEC de 1881: el primero en su ordinal 3º, alegando infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales y citando al efecto varias sentencias de esta Sala y el art. 208 CC; y el segundo en su ordinal 4º, citando como infringido el art. 20º del mismo Cuerpo legal .

El Ministerio Fiscal, por su parte, apoya el primer motivo del recurso, aunque por razones no exactamente coincidentes con las del recurrente.

SEGUNDO.- El recurrente centra su primer motivo de casación en el hecho de que la audiencia de los parientes más próximos del presunto incapaz, el examen de éste por el Juez y el dictamen de un facultativo, en este caso el médico forense, no se llevaran a cabo “en el juicio declarativo de menor cuantía propiamente dicho” sino en la pieza separada de medidas cautelares. Acto seguido aduce que si dicho planteamiento se considerase puramente formalista, por haberse llevado a los autos principales testimonio de lo actuado en la pieza separada, podría estimarse cumplida la exigencia de oír a los parientes más próximos y a un facultativo, pero no la del examen del presunto incapaz por el Juez, ya que intervino una hija de aquél como intérprete propiciando así tergiversaciones y manipulaciones, el Juez no emitió opinión alguna sobre el resultado del examen y, finalmente, no se incorporaron al acta las dos contestaciones por escrito que en la misma se atribuyen al presunto incapaz.

En cuanto al Ministerio Fiscal, su apoyo al primer motivo del recurso se funda en que el tribunal de apelación tenía que haber examinado por sí mismo al presunto incapaz, porque en su opinión “la relevancia constitucional de la audiencia del incapaz se da tanto si la Audiencia declara la incapacidad o no la declara y efectivamente lo que el Fiscal consideraba que se deducía ya de la anterior regulación se ve que ahora lo exige expresamente el art. 759 de la L.E.Civ 1/2000″

TERCERO.- El planteamiento del Ministerio Fiscal, orientado en definitiva a la nulidad de la sentencia de apelación para que el tribunal examine por sí mismo al presunto incapaz y vuelva a dictar sentencia, no puede ser acogido porque, habiéndose sustanciado las dos instancias bajo la vigencia del art. 208 CC antes de su derogación por la nueva LEC, habiendo sido la sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda de incapacidad y habiendo sido confirmada en apelación, la doctrina de esta Sala verdaderamente aplicable al caso es la que, mediante una completa síntesis de la jurisprudencia sobre este punto concreto, expresa la reciente sentencia de 16 de marzo de 2001 (recurso nº 2861/98 ) en los siguientes términos: “El planteamiento del Ministerio Fiscal no puede ser acogido porque aunque una solución semejante a la postulada es la que se establece en el art. 759-3 LEC 1/2000 para cuando proceda su aplicación (“si la sentencia que decida sobre la incapacitación fuere apelada, se ordenará también de oficio en la segunda instancia la práctica de las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anteriores de este artículo”), sin embargo ni el régimen jurídico positivo aplicable al caso, ni la doctrina de esta Sala recaída en su observancia reclaman igual exigencia, habiéndose establecido jurisprudencialmente la repetición de las diligencias preceptivas solamente para el caso de que haya un cambio de criterio por el Tribunal de apelación. Así lo declaran las Sentencias de 20 de febrero y 12 de junio de 1.989 y así resulta, entre otras, de las sentencias de 20 de marzo y 24 de mayo de 1.991 , 30 de diciembre de 1.995 y 9 de junio de 1.997 (que se refiere a la Audiencia para cuando sea su resolución la que “constituye” el estado de incapacitación). Por otra parte no mantienen doctrina distinta las sentencias citadas por el Ministerio Fiscal de 31 de diciembre de 1.991 y 4 de marzo de 2.000 , la primera porque se refiere a un caso en el que la Sentencia del Juzgado había desestimado la demanda, en tanto la de la Audiencia declaró la incapacitación; y la segunda por que se refiere a un supuesto en que no se practicó la audiencia de los parientes más próximos del presunto incapaz en la primera instancia, como lo revela que se declara la nulidad de actuaciones y “se manda reponer al momento en que, en la primera instancia, se dio por terminado el periodo probatorio, debiendo el Juez oír personalmente a dichos parientes y seguidamente dictar la Sentencia que sea procedente en Derecho”.

CUARTO.- En cuanto al planteamiento del demandante-recurrente, su análisis pasa necesariamente por exponer pormenorizadamente lo actuado en primera instancia en orden a lo dispuesto por el entonces vigente art. 208 CC .

1) En su demanda el hoy recurrente interesó la adopción de medidas cautelares para la protección del patrimonio del presunto incapaz al amparo del art. 209 CC , proponiendo a tal efecto el nombramiento de un administrador judicial, la designación de un gerente que dirigiera su empresa y el cese en su actividad de una sociedad mercantil que en opinión del demandante estaría haciendo competencia desleal a los intereses del presunto incapaz como empresario autónomo.

2) En la misma providencia de admisión a trámite de la demanda el Juez acordó la apertura de pieza separada de medidas cautelares según lo establecido en el art. 209 CC , con traslado al Ministerio Fiscal para que emitiera el correspondiente informe.

3) El Ministerio Fiscal interesó que fueran oídos, a la mayor urgencia posible, la esposa e hijos del presunto incapaz sobre el objeto de las medidas y la gestión de su patrimonio.

4) Por el Juez se acordó la audiencia de los parientes próximos del presunto incapaz “al objeto de ser oídos en el presente expediente”, citándose para dicho acto al Ministerio Fiscal y a la esposa e hijos de aquél y notificando la correspondiente providencia al Procurador del demandante.

5) En presencia de la abogada del demandante fueron oídos tanto tres de los hijos del presunto incapaz, incluido el propio demandante, como su esposa, no sólo sobre el patrimonio de aquél sino también sobre su estado y facultades tras haber sufrido el accidente cerebrovascular. La otra hija del presunto incapaz fue oída mediante exhorto al lugar de su domicilio y sus manifestaciones versaron igualmente no sólo sobre cuestiones patrimoniales sino también sobre el estado de su padre.

6) Con fecha 4 de marzo de 1999, coincidente con la de la presentación del escrito de contestación a la demanda por el presunto incapaz oponiéndose a la misma, el Juez dictó la siguiente providencia: “Al objeto de practicar las diligencias preceptivas, determinadas en el art. 208 del Código Civil , de reconocimiento facultativo por el Médico Forense y reconocimiento judicial del presunto incapaz se señala EL PRÓXIMO DÍA VEINTITRÉS DE MARZO A LAS 12,45 horas”.

7) El siguiente día 23 compareció ante el Juez el presunto incapaz con asistencia del médico forense, para “ser interrogado a tenor de lo establecido en el art. 208 del Código Civil “. Al principio del acta en que se documentó el interrogatorio se hace constar que el compareciente “tiene dificultades para hablar pero que entiende todo lo que se le pregunta, por lo que contesta a veces por escrito y otras veces lo que dice va siendo interpretado por su hija que le acompaña. Igualmente utiliza los gestos para responder a las preguntas que se le hacen”.

8) Con la misma fecha se emitió informe por el médico forense, siempre en la pieza separada de medidas cautelares, y por providencia del día siguiente se acordó pasar los autos al Ministerio Fiscal para dictamen.

9) El Ministerio Fiscal, con fecha del siguiente día 29, dictaminó que “a la vista de los documentos aportados, las declaraciones testificales de sus más próximos parientes y el informe médico forense entiende no ser procedente la adopción de las medidas cautelares solicitadas interesando la desestimación del escrito presentado”.

10) Acto seguido el demandante presentó queja y pidió la nulidad de actuaciones alegando que el presunto incapaz no tenía que haber sido ayudado por una de sus hijas durante su comparecencia ante el juez, sino en su caso por un profesional debidamente habilitado, y que las contestaciones por escrito del presunto incapaz, aludidas en la correspondiente acta, tenían que haber sido unidas a ésta.

11) Conferido traslado al Ministerio Fiscal, éste dictaminó, con fecha 19 de abril de 1999, que no existía “obstáculo alguno, ni prohibición legal expresa que impida efectuarse la exploración del incapaz en la forma realizada, y que valorará el Juez teniendo en cuenta las demás pruebas practicadas y las pertinentes que insta el recurrente, y cuya valoración se solicitará a la parte en el momento de presentarse los escritos de resumen de prueba”.

12) Tras aclarar el demandante que en realidad no había interpuesto recurso de queja sino presentado queja contra la actuación procesal relativa al acta de audiencia del presunto incapaz, solicitando nulidad de actuaciones, y oponerse la representación del presunto incapaz a la nulidad solicitada, el Juez tuvo por hechas las manifestaciones de cada parte y por auto de 13 de mayo de 1999 denegó las medidas cautelares interesadas en la demanda.

13) Mientras se sustanciaba la pieza separada de medidas cautelares, con fecha 23 de marzo de 1999 se celebró la comparecencia del juicio de menor cuantía, en la que las partes pidieron el recibimiento a prueba y éste fue acordado por el Juez.

14) En escrito presentado el 1 de abril de 1999, es decir después de haber comparecido ante el Juez y haber sido examinado por el médico forense el presunto incapaz en la pieza separada de medidas cautelares, el demandante propuso como prueba a practicar la documental privada y pública, la testifical y la pericial médica. Denegada parte de la prueba documental por providencia de 22 de abril de 1999 y la pericial médica por auto de 24 de mayo siguiente e interpuestos por el demandante sendos recursos de reposición, los dos fueron desestimados por autos de 18 de junio y 20 de julio de 1999 respectivamente.

15) Por su parte el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 19 de marzo de 1999, esto es, cuatro días antes de la comparecencia del presunto incapaz ante el Juez, propuso como pruebas la documental, el reconocimiento judicial del presunto incapaz, la testifical de sus parientes más próximos y la pericial. Y a esta proposición de prueba respondió el Juez mediante providencia de 22 de abril siguiente admitiendo todas las pruebas, teniéndolas por practicadas en la pieza separada de medidas cautelares y ordenando traer testimonio de todo lo actuado en éstas al correspondiente ramo de prueba del Ministerio Fiscal, que se dio por notificado y en su escrito de resumen de pruebas consideró improcedente declarar la incapacidad solicitada en la demanda.

16) El demandante a su vez, en su escrito de resumen de pruebas, interesó que para mejor proveer se practicara prueba pericial médica de especialistas en neurocirugía y psiquiatría, con tres médicos por cada especialidad.

17) Dictada en primera instancia sentencia desestimatoria de la demanda sin haberse acordado diligencia alguna para mejor proveer y recurrida en apelación por el demandante, éste no pidió recibimiento a prueba en segunda instancia.

QUINTO.- A la vista de todo lo reseñado en el fundamento jurídico anterior es claro que el primer motivo del recurso no puede prosperar.

Debe destacarse ante todo que el recurso del demandante no cumple en este motivo las exigencias del art. 1693 LEC de 1881 , porque si bien es cierto que hizo constar su “queja” o protesta contra determinadas circunstancias del examen del presunto incapaz por el juez, no lo es menos que ni pidió un nuevo examen en su escrito de proposición de pruebas, ni su solicitud de diligencias para mejor proveer, hecha en trámite de conclusiones, se extendió a tal examen ni, en fin, pidió recibimiento a prueba en segunda instancia, de suerte que en modo alguno agotó los remedios que le brindaba el ordenamiento jurídico frente al quebrantamiento de forma que alega en este primer motivo. Es más, el Ministerio Fiscal, única parte que sí propuso como prueba el reconocimiento judicial del presunto incapaz antes de que éste se practicara efectivamente, consideró totalmente correcto el examen llevado a cabo en la pieza de medidas cautelares y unido por testimonio a los autos, apreciación tanto más significativa cuanto que provenía de quien a su condición de proponente único de la prueba unía el de defensor público de la legalidad.

De otro lado, aunque esta Sala prescindiera de las antedichas omisiones del recurrente en aras de la relevancia constitucional y el carácter de orden público unánimemente reconocidos por doctrina y jurisprudencia al examen del presunto incapaz por el Juez, tampoco cabría acordar nulidad de actuaciones alguna, a menos que se prescindiera de la materialidad o sustantividad atribuida a dicho requisito por esta misma Sala (SSTS 20-2-98 y 4-3-00 ) e incluso por el propio recurrente para, en cambio, erigir en elemento determinante el folio, número de orden o espacio físico ocupado en los autos por el acta en que dicho examen se documentó.

Finalmente, han de ser asimismo rechazados los reparos opuestos por el recurrente a la falta de presencia de su abogado en el examen del presunto incapaz, a que éste fuera ayudado por una hija, a que no se unieran al acta sus contestaciones por escrito o, en fin, a que el juez no hiciera constar su opinión en el acta. En primer lugar, por la ya señalada inobservancia del art. 1693, que en la sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 1995 (recurso nº 2240/92 ) se tomó como fundamento para rechazar un motivo de planteamiento muy similar al aquí examinado; en segundo lugar, porque el examen del presunto incapaz por el Juez se configuraba en el art. 208 CC como personal (“por sí mismo”), lo que según la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 1991 significa tanto como “sin atenerse a formalismo alguno, pero dando intervención a las partes como determine, para que puedan solicitar aclaraciones y alegar cuanto estimen pertinente antes de la final decisión”, de modo que lo esencial no es la presencia de las partes en el examen sino la oportunidad de hacer alegaciones al respecto antes de dictarse sentencia, algo de lo que el recurrente disfrutó sobradamente; en tercer lugar, porque al Juez hay que reconocerle facultades para practicar el examen en las condiciones que mejor le permitan formarse un juicio sobre el verdadero estado del presunto incapaz, no alcanzándose a comprender qué garantías se pudieron menoscabar por la presencia de una hija que ayudaba a su padre enfermo junto con el médico forense y bajo la fe pública del Secretario Judicial; en cuarto lugar, porque en el acta de examen del presunto incapaz figura su firma, reflejando hasta qué punto podía expresarse por escrito; y finalmente, porque no es en absoluto cierto que el acta no recogiera las impresiones del Juez, pues basta con leer sus primeras líneas para comprobar lo contrario, a menos que el examen del presunto incapaz quiera convertirse en una especie de sentencia anticipada en la que el Juez exprese ya por adelantado su juicio definitivo sobre la capacidad del examinado.

En definitiva, lo realmente sucedido en el presente caso no fue más que el cumplimiento del art. 208 CC en el seno de la pieza de medidas cautelares para pronunciarse sobre éstas, dada su indudable transcendencia, sólo después de haber dado cabal cumplimiento a dicho precepto, y buena prueba de ello es que la providencia acordando el examen del presunto incapaz se dictó explícitamente “al objeto de practicar las diligencias preceptivas, determinadas en el art. 208 del Código Civil , de suerte que lo sustantivo se aplicó para resolver lo cautelar y no a la inversa.

SEXTO.- En cuanto al motivo segundo y último del recurso, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 por inaplicación del art. 200 CC , su desestimación se impone con toda evidencia, porque amén de resultar inviable que esta Sala declare la incapacitación como en definitiva persigue el motivo, por impedirlo precisamente la misma doctrina que se ha expuesto ya en el fundamento jurídico tercero, la invocación del art. 200 CC , definidor de las causas de incapacitación, es claramente inidónea o insuficiente para modificar la valoración de la prueba por el tribunal de instancia en el sentido que interesa al recurrente, el cual, por otra parte, ofrece una interpretación de los informes médicos tan sumamente parcial que le lleva a prescindir por completo de lo verdaderamente esencial, esto es, la permanencia de las facultades intelectivas del presunto incapaz y la evidente mejoría de éste con el paso del tiempo.

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