Sentencia del Pleno de Tribunal Constitucional 273/2005 de 27 de octubre de 2005.- Ponente : ELISA PEREZ VERA.
1. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real promovió cuestión de inconstitucionalidad respecto del párrafo primero del art. 133 del Codigo civil (CC), en cuanto restringe al hijo la legitimación para reclamar la filiación no matrimonial cuando no exista posesión de estado. La parte del precepto cuya constitucionalidad se cuestiona establece lo siguiente: “La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo durante toda su vida”.
Sostiene el órgano judicial proponente que el párrafo cuestionado podría resultar contrario al derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el art. 14 CE, al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión contemplado en el art. 24.1 CE, así como al art. 39, apartados 1 y 2 CE, en los aspectos referidos a la protección de la familia y la libre investigación de la paternidad, en la medida en que la regla del Código civil impediría al progenitor no matrimonial reclamar la filiación no respaldada por la posesión de estado.
2. Antes de examinar el fondo de la cuestión, procede abordar el análisis de un aspecto que suscita el órgano judicial promotor de la misma, y que presenta carácter previo, en la medida en que podría incidir sobre la admisibilidad de la cuestión. En efecto, en el Auto de planteamiento se pone de relieve la existencia de una línea jurisprudencial que, por vía de la interpretación conjunta de los arts. 133 y 134 CC, entiende habilitado al presunto progenitor para ejercitar la acción de reclamación, aunque no medie posesión de estado. La Sala proponente disiente de esta interpretación, afirmando que, además de existir excepciones en dicha línea jurisprudencial, la claridad del precepto cuestionado no admite una exégesis correctora que permita salvar los obstáculos expuestos en el Auto de planteamiento, sin que, por lo demás, resulte admisible una interpretación derogatoria o abrogadora del precepto, como la que efectúa la jurisprudencia reseñada. Y es que, para la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, no existe la posibilidad de diversos entendimientos de la norma, de modo tal que hubiera de seguirse aquél más conforme con la Constitución, sino que estamos ante un precepto (el contenido en el art. 133 CC) claro, preciso, con una lógica interna dentro del sistema legal, y del que, además, depende la solución del litigio sometido a su conocimiento.
Ante este planteamiento, cabe señalar, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional, que la finalidad de la cuestión de inconstitucionalidad no es en modo alguno resolver controversias interpretativas sobre la legalidad surgidas entre órganos jurisdiccionales, o dudas sobre el alcance de determinado precepto legal, para lo cual el ordenamiento jurídico dispone de otros cauces. Su función se reduce así al enjuiciamiento de la conformidad a la Constitución de una norma con rango de Ley que sea aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo (SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 2; y 114/1994, de 14 de abril, FJ 2; ATC 62/1997, de 26 de febrero, FJ 2). En tal sentido hay que entender que la presente cuestión de inconstitucionalidad resulta viable porque el órgano judicial duda efectivamente de la constitucionalidad de un precepto legal a cuyo tenor literal se considera sujeto, sin que este Tribunal deba rectificar el entendimiento que muestra la Sala promotora sobre su sujeción al enunciado legal de cuya constitucionalidad duda; y es que es claro que la interpretación conforme a la Constitución de los preceptos legales tiene también sus límites, entre los que se encuentra el respeto al propio tenor literal de aquéllos (por todas, SSTC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 2; y 138/2005, de 26 de junio, FJ 5).
Por otra parte, como dijimos en la STC 105/1988, de 8 de junio, FJ 1 c), “el hecho de que sea posible una interpretación de la norma cuestionada que sea conforme con la Constitución, no permite considerar a la cuestión en sí misma como mal fundada, pues lo cierto es que el art. 163 de la Constitución y el art. 35 de la Ley Orgánica de este Tribunal se limitan a exigir, como único requisito de fondo, el que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, sin condicionar el planteamiento de la cuestión a la imposibilidad de la interpretación conforme con la Constitución. Y si bien el art. 5, apartado 3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio), dice textualmente que ‘procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional’, tal regla no puede entenderse como limitativa de los términos sobre el planteamiento de la cuestión contenidos en el art. 37 de la Ley Orgánica del Tribunal y ofrece únicamente a los Jueces y Tribunales la alternativa entre llevar a cabo la interpretación conforme con la Constitución o plantear la cuestión de inconstitucionalidad”.
Así pues, el aspecto reseñado no constituye obstáculo para que este Tribunal entre en el examen de las vulneraciones de los preceptos constitucionales que se imputan a la norma cuestionada.
3. Aclarado el anterior extremo, podemos proceder ya al análisis de la primera infracción constitucional que se atribuye al art. 133, párrafo primero, del Código civil. En el Auto de planteamiento de la cuestión se aduce que el precepto colisiona con el derecho a la igualdad ante la ley en un doble sentido: por una parte, porque consagra una diferenciación de trato, en los supuestos de falta de posesión de estado, según el origen matrimonial o no de la filiación que, a juicio del órgano judicial, no puede ser considerado como elemento diferenciador que justifique la disimilitud de supuestos ni, por consiguiente, de soluciones jurídicas en cuanto a las oportunidades para acceder al proceso en que se discute la propia existencia de la relación paterno-filial. Por otra parte, por la desigualdad que produce entre los progenitores, al favorecer al que primero determina la filiación por medio del reconocimiento.
El art. 14 CE, al proclamar el principio general de que “los españoles son iguales ante la ley”, establece un derecho subjetivo a obtener un trato igual, e impone a los poderes públicos la obligación de llevar a cabo ese trato igual, al mismo tiempo que limita al poder legislativo y a los poderes de los órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas (STC 49/1982, de 14 de julio, FJ 2). Ahora bien, como tenemos declarado desde la STC 22/1981, de 2 de julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el art. 14 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, careciendo de una justificación objetiva y razonable para ello. Por tanto, como regla general, lo que exige el principio de igualdad es que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, por consiguiente, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. De este modo, lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Por lo demás, también es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad desde una óptica constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida [por todas, SSTC 152/2003, de 17 de julio, FJ 5 c); 255/2004, de 22 de diciembre, FJ 4; y 10/2005, de 20 de enero, FJ 5].
Así pues, el presupuesto esencial para proceder a un enjuiciamiento desde la perspectiva del art. 14 CE es que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, equiparables (STC 76/1986, de 9 de junio, FJ 3), y ello entraña la necesidad de que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso (STC 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 6). Dicho de otro modo, el juicio de igualdad ha de constatarse siempre mediante un criterio de carácter relacional que, cuando se proyecta sobre el legislador, requiere la comprobación de que la norma de que se trate atribuye consecuencias jurídicas diversificadoras a grupos o categorías de personas creadas o determinadas por él mismo (STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 10), y de que las situaciones subjetivas que quieran compararse sean efectivamente homogéneas o equiparables (STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 5). Sólo entonces puede decirse que la acción selectiva del autor de la norma resulta susceptible de control constitucional dirigido a fiscalizar si la introducción de “factores diferenciales” (STC 42/1986, de 10 de abril, FJ 5) o de “elementos de diferenciación” (STC 162/1985, de 29 de noviembre, FJ 2) resulta o no debidamente fundamentada.
4. Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al supuesto sometido a nuestro examen, podemos concluir que los términos de comparación ofrecidos por el órgano judicial promotor de la cuestión de inconstitucionalidad no resultan adecuados, ya que las situaciones que éste considera iguales no guardan la imprescindible homogeneidad ni son, por tanto, susceptibles de ser comparadas jurídicamente a los efectos constitucionales aquí relevantes, de modo que la diferenciación normativa establecida por el Código civil en este punto presenta una justificación que puede ser considerada suficiente, objetiva y razonable, que radica en los distintos regímenes de determinación de la filiación.
En efecto, como acertadamente afirma el Abogado del Estado, el art. 133 CC no contempla un régimen sustantivo que establezca un diferente trato para la filiación no matrimonial respecto de la matrimonial, que es lo que, en definitiva, proscribe la Constitución al disponer en su art. 39 que los poderes públicos aseguran “la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación” (apartado 2) y que “los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio” (apartado 3), previsiones que, como se dijo en la STC 184/1990, de 15 de noviembre, FJ 2, obedecen, precisamente, y entre otros motivos, al hecho de que su filiación y su condición de habidos dentro o fuera del matrimonio es el resultado de circunstancias ajenas a los mismos. Esto es, lo que hace el Código civil es establecer un sistema para la determinación, prueba, reclamación e impugnación de la filiación que se articula en función del carácter matrimonial o no matrimonial de la filiación y que, en el supuesto concreto que se nos plantea, se traduce en un diferente régimen para la reclamación de la filiación, cuando falte la posesión de estado, según sea aquélla matrimonial o no matrimonial, pues aunque esta diferencia no puede tener consecuencias sobre sus efectos, por determinación constitucional, sí cabe otorgarle relevancia en relación con la forma de determinar la filiación, que es un aspecto previo, y que puede regirse por criterios distintos.
Las diferentes circunstancias concurrentes en los dos supuestos ya se ponían de relieve en la exposición de motivos que acompañaba al proyecto de Ley de modificación del Código civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio (que cristalizó en la Ley 11/1981, de 13 de mayo), en la que, en relación con la cuestión que nos ocupa, se exponía que “para determinar la filiación no puede ignorarse que el matrimonio confiere, en principio, certeza a la paternidad, y que esta idea debe influir en el mismo régimen de las acciones, haciendo más fácil la reclamación de una filiación matrimonial y más difícil su impugnación. Continúa, pues, teniendo el matrimonio importancia primordial en el terreno de la creación del vínculo, con lo que persiste su significado de fundamento de la familia, institución ésta a la que los poderes públicos deben protección jurídica”.
En relación con este aspecto, dijimos en la STC 138/2005, de 26 de mayo, que “es el hecho de la existencia del matrimonio el que fija el carácter matrimonial de la filiación, determinándose legalmente la paternidad del marido de la madre a través del juego de las presunciones (arts. 116 y 117 CC), basadas en la regla proveniente del Digesto pater vero is est quem nuptiae demonstrant, cuando el nacimiento se ha producido ex uxore, conectada con los deberes de convivencia y fidelidad de los cónyuges (art. 68 CC) y la presunción de convivencia conyugal (art. 69 CC). En razón del juego de presunciones establecidas por el legislador, es el nacimiento del hijo después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a la disolución del mismo o a la separación efectiva, sea legal o de hecho, de los cónyuges lo que determina la paternidad matrimonial, la cual se acredita, entre otros medios (arts. 113 y 115 CC), por la inscripción del nacimiento en el Registro Civil, que resulta ser así un título de legitimación privilegiado del estado civil de hijo matrimonial” (FJ 3). En cambio, en el supuesto de la filiación no matrimonial, al no existir un juego de presunciones que otorgue, en principio, certeza a la filiación, ha de acudirse a otros instrumentos, que implican una actuación de los sujetos interesados ante los poderes públicos para que la filiación quede determinada. Así, al margen de su posible determinación por Sentencia firme, la filiación no matrimonial puede quedar establecida por reconocimiento efectuado ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público, por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil (cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el párrafo segundo del art. 49 de la Ley del Registro Civil) o, finalmente, respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo.
En suma, aun faltando la posesión de estado, la acción de reclamación de la filiación matrimonial descansa sobre presupuestos diferentes que la acción referida a la filiación no matrimonial, regulada en el art. 133 CC, de manera que queda justificado el distinto trato que el legislador otorga en un supuesto y en otro, sin que, en razón a las consideraciones expuestas, esta diferencia normativa pueda ser tachada de arbitraria, discriminatoria o carente de fundamento.
En segundo lugar, el art. 133 CC tampoco vulnera el art. 14 CE por la presunta desigualdad que se establecería entre los progenitores al favorecer al que primero reconozca a un hijo, pues no se puede olvidar que tal precepto se cuestiona por entender que priva de legitimación a los progenitores para reclamar una filiación no matrimonial, faltando la posesión de estado; por tanto, no se discute el régimen del reconocimiento, que no se encuentra en el origen del proceso judicial que ha dado lugar al planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad, y que no ha sido puesto en tela de juicio por el órgano promotor de la misma. En cualquier caso, basta examinar la regulación del reconocimiento contenida en los arts. 121 a 126 CC para comprobar que el realizado por el primer progenitor se encuentra sometido a los mismos requisitos que el efectuado por el segundo, pues en ambos casos precisarán del consentimiento del hijo si es mayor de edad (art. 123) o, en su caso, si fuera menor, el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido (art. 124). Obviamente, esta última audiencia, por lógicas razones, faltará en el supuesto del primer reconocimiento, al no existir aún ningún progenitor cuya identidad se encuentre legalmente determinada. Pero tal diferencia es una simple consecuencia del necesario juego del tiempo en la realización del reconocimiento, que otorga una cierta posición preeminente al progenitor que primero haya reconocido cumpliendo con todas las exigencias legales. Por tanto la preeminencia que ostenta el progenitor que reconoció en primer lugar en modo alguno se traduce en un trato discriminatorio para el que ha realizado más tarde la declaración de voluntad en que consiste el reconocimiento; reconocimiento posterior que también habrá supuesto, normalmente, una más tardía asunción del deber de asistencia que, como tal, incumbe a todo progenitor con respecto a sus hijos, de acuerdo con la previsión del art. 39.3 CE.
5. Una vez que ha quedado descartada la colisión del precepto cuestionado con el art. 14 CE, debemos precisar ahora si, como se afirma en el Auto de planteamiento, el art. 133 CC vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), en su vertiente del acceso a la justicia, en la medida en que, según razona el órgano judicial, impide el acceso al proceso al presunto progenitor, a pesar de ostentar un interés legítimo.
Es doctrina reiterada de este Tribunal que el primer contenido del derecho a obtener la tutela de Jueces y Tribunales, en un orden cronológico y lógico, es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso y poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas (entre otras, SSTC 220/1993, de 30 de junio, FJ 2; y 34/1994, de 31 de enero, FJ 2). Esto es, al proclamar el indicado derecho, el art. 24.1 CE establece una garantía previa al proceso, que lo asegura, cuando se dan las circunstancias requeridas al efecto (STC 46/1982, de 12 de julio, FJ 2).
Asimismo, hemos dicho que el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución (STC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 4), sino un derecho prestacional y un derecho de configuración legal, cuyo ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (STC 182/2004, de 2 de noviembre, FJ 2). Ello implica que el legislador cuenta con un ámbito de libertad amplio en la definición o determinación de las condiciones y consecuencias del acceso a la justicia, pues le incumbe crear la configuración de la actividad judicial y, más concretamente, del proceso en cuyo seno se ejercita el derecho fundamental ordenado a la satisfacción de pretensiones dirigidas a la defensa de derechos e intereses legítimos (STC 206/1987, de 21 de diciembre, FJ 5). En esta regulación podrá establecer límites al ejercicio del derecho fundamental que serán constitucionalmente válidos si, respetando su contenido esencial (art. 53.1 CE), están dirigidos a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan la adecuada proporcionalidad con la naturaleza del proceso y la finalidad perseguida (entre otras, SSTC 158/1987, de 20 de octubre, FJ 4; y 32/1991, de 14 de febrero, FJ 4). En principio, pues, el derecho reconocido en el art. 24.1 CE puede verse conculcado por aquellas normas que impongan requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la jurisdicción, si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carecen de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador (SSTC 60/1989, de 16 de marzo, FJ 4; y 114/1992, de 14 de septiembre, FJ 3).
A la vista de esta doctrina, para dar una respuesta a la duda planteada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real en cuanto a la constitucionalidad del párrafo primero del art. 133 CC, resulta claro que no podemos partir de una consideración abstracta del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, sino que, por la naturaleza instrumental de éste [STC 166/1986, de 19 de diciembre, FJ 11 c)], es preciso tener en cuenta los derechos o intereses en juego que determinan los bienes constitucionales protegidos por el precepto impugnado, al objeto de discernir si el límite impuesto por el legislador al progenitor, impidiéndole la reclamación de la filiación no matrimonial cuando falte la posesión de estado, se ajusta al canon expuesto. Esto nos obligará a conectar nuestro examen con el de los principios rectores recogidos en el art. 39 CE, que han de estar en la base de la regulación que desarrolle el Derecho civil; y ello aunque el órgano judicial cuestionante haya planteado de manera autónoma la infracción de los apartados 1 y 2 del referido precepto constitucional, por considerar que el art. 133 CC desatiende el principio constitucional de protección de la familia, impidiendo establecer quién forma la relación paterno-filial, con lo cual imposibilita el cumplimiento de la función protectora de la patria potestad, y el principio de libre investigación de la paternidad.
6. El art. 39 CE proclama, por una parte, el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia (apartado 1) y, por otra, la protección de la infancia, que se traduce en una serie de reglas recogidas en los apartados 2 a 4. En éstas se contempla, ante todo, la protección integral de los hijos, previéndose, además, la posibilidad de que la paternidad sea investigada (apartado 2). Como lógica consecuencia de esa protección, el apartado 3 del precepto otorga nivel constitucional al deber de los padres de prestar asistencia de todo tipo “a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio”. Finalmente, y como cláusula de cierre, el apartado 4 dispone que “[l]os niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”, de manera que, como señalamos en la STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5, se opera una recepción de esas normas de protección, entre las cuales, es obligado remitirse a la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990), la Carta europea de los derechos del niño, proclamada por Resolución del Parlamento Europeo de 8 de julio de 1992, y el art. 23 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000, y cuyo contenido (aunque carezca de fuerza vinculante) se ha incorporado al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (título II).
Pues bien, comenzando por estudiar la cuestión desde la perspectiva del art. 39.1 CE, hay que reseñar que, en relación con la familia constitucionalmente protegida por dicho precepto, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que del mismo no se deduce un deber para los poderes públicos de dispensar su amparo, indiferenciadamente y sin matices, a todo género de unidades familiares, pues es evidente que el legislador puede establecer diferencias entre unas y otras en atención a distintos criterios que resulten racionales, dentro de la libertad de configuración de que goza en el desarrollo de los principios recogidos en el art. 39 CE [SSTC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 4 b), y 47/1993, de 8 de febrero, FJ 2].
En esa misma línea, podemos afirmar que la protección de la familia no obliga constitucionalmente a que, en todo supuesto, y al margen de las circunstancias concurrentes, se deba permitir que cualquiera que pretenda ser declarado progenitor reclame una filiación no matrimonial. El legislador, en uso de su libertad de configuración, ha decidido que la posibilidad de la reclamación judicial de tal filiación por todo el que tenga un interés legítimo quede reservada a los supuestos en los que exista un previo sustrato fáctico, constituido por la posesión de estado. En los demás casos, se ha limitado la legitimación para reclamar la filiación al hijo —o, en su caso, a sus herederos—, previsión que, como ya se ha dicho, conecta con las determinaciones de los apartados 2 y 3 del mismo art. 39 CE, a la luz de los cuales también ha de ser comprendido el apartado 1 (STC 222/1992, FJ 5), y que puede considerarse plenamente razonable y proporcionada, sin afectar al núcleo esencial de la familia como institución constitucionalmente garantizada.
Por consiguiente, el hecho de que el art. 133, párrafo primero, del Código civil no otorgue legitimación al progenitor para reclamar la filiación no matrimonial, en ausencia de posesión de estado, no lesiona las exigencias del principio de protección de la familia contenido en el apartado 1 del art. 39 CE, de manera que, desde esta perspectiva, tampoco cabe advertir vulneración del art. 24.1 CE.
7. Avanzando un paso más en el análisis de la alegada vulneración del art. 24.1 CE, hemos de ponerlo ahora en conexión con el mandato al legislador, contenido en el art. 39.2 CE de que “posibilite la investigación de la paternidad”. Como señalamos en la STC 138/2005, de 26 de mayo, FJ 4, “[h]istóricamente los problemas de la determinación de la filiación, particularmente en cuanto a la paternidad (mater semper certa est), han tenido su razón de ser en la naturaleza íntima de las relaciones causantes del nacimiento y en la dificultad de saber de qué relación concreta, si las hubo con diferentes varones, derivó la gestación y el nacimiento correspondiente. Ello ha justificado, en beneficio de la madre y del hijo, el juego de presunciones legales, entre ellas la de paternidad matrimonial (pater is quem nuptiae demonstrant) y las restricciones probatorias que han caracterizado al Derecho de filiación”. Y añadimos que es en la medida en que ciertas pruebas biológicas han permitido determinar con precisión la paternidad cuando cobra todo su sentido el mandato del constituyente de que la Ley posibilite la investigación de la paternidad, cuya finalidad primordial es la adecuación de la verdad jurídico-formal a la verdad biológica, adecuación vinculada a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE).
Sin embargo, este mandato, como resulta de su propio tenor literal, no incorpora un derecho incondicionado que permita, en todo caso, y con independencia de la concurrencia o no de circunstancias que lo justifiquen o desaconsejen, la averiguación de la identidad de un progenitor (STC 116/1999, de 17 de junio, FJ 15). Abordando esta cuestión, en la STC 7/1994, de 17 de enero, FJ 3 b), al tratar de las pruebas biológicas de determinación de la filiación, a las que prestaba cobertura legal explícita el art. 127 CC —actualmente, el art. 767.2 LEC—, pusimos el acento en el derecho del hijo a conocer su filiación diciendo que dicho precepto no era más que la instrumentación de un terminante mandato constitucional, añadiendo que el art. 39.2 “declara que ‘la ley posibilitará la investigación de la paternidad’, e inscribe esta prescripción en la idea de ‘protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación’ … Y, por añadidura, la Constitución establece directamente un deber: ‘los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio’ (art. 39.3 CE). La finalidad de la norma que permite la práctica de las pruebas biológicas no es otra que la defensa en primer lugar de los intereses del hijo, tanto en el orden material como en el moral, y destaca como primario el derecho del hijo a que se declare su filiación biológica … y la interpretación de las leyes que rigen esta materia debe realizarse en el sentido que mejor procure el cumplimiento por los padres de sus deberes respecto a sus hijos menores, para lo cual aparece como instrumento imprescindible la investigación de la paternidad, cuando ésta es desconocida”.
Ahora bien, aunque no pueda hablarse de la existencia de un derecho de los progenitores sobre los hijos como correlato de la existencia de los deberes que les impone el art. 39.3 CE, sin embargo, la investigación de la paternidad no puede quedar reducida a un derecho del hijo, con exclusión de toda iniciativa por parte de los progenitores, pues también a éstos alcanza un interés en el conocimiento de la verdad biológica. En este sentido, en la ya citada STC 138/2005 hemos señalado que el mandato del constituyente al legislador de posibilitar la investigación de la paternidad “guarda íntima conexión con la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), tanto desde la perspectiva del derecho del hijo a conocer su identidad como desde la configuración de la paternidad como una proyección de la persona” (FJ 4).
Pues bien, a la hora de plasmar el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad, en el concreto extremo de la determinación de la filiación, el legislador pretendió reflejar en la regulación introducida en el Código civil por la Ley 11/1981 dos criterios encontrados: “De una parte, el de hacer posible el descubrimiento de la verdad biológica para que siempre pueda hacerse efectivo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos. Pero, de otro lado, se ha procurado impedir que a voluntad de cualquier interesado puedan llevarse sin límites a los tribunales cuestiones que tan íntimamente afectan a la persona. Y ello, principalmente, para dar estabilidad a las relaciones de estado en beneficio del propio hijo, sobre todo, cuando ya vive en paz una determinada relación de parentesco”. E intentando equilibrar estos dos criterios, se confería especial relevancia a la posesión de estado, “tanto para facilitar las acciones coincidentes con ella como para impedir o dificultar las que la contradicen” (exposición de motivos que acompañaba al proyecto de Ley de reforma del Código civil).
De esta forma, el Código civil establece una amplia legitimación (“cualquier persona con interés legitimo”) para reclamar la filiación manifestada por una constante posesión de estado (art. 131), esto es, cuando existe una situación en la que, pese a no contar con una paternidad o maternidad no matrimonial reconocida formalmente, se tiene el concepto público de hijo con respecto al padre o la madre, formado por actos directos de éstos o de su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento voluntario, libre y espontáneo (SSTS de 10 de marzo y 30 de junio de 1988), situación que también se ha identificado doctrinalmente a través de la concurrencia de alguno de los requisitos de nomen, tractatus y fama o reputatio.
En cambio, cuando falta el presupuesto de la posesión de estado, el art. 133 CC sólo otorga la legitimación al hijo durante toda su vida y, bajo determinadas condiciones, también a sus herederos, mas no —en la literalidad del precepto— al progenitor. Se ha primado así el interés del hijo, dotándolo de los instrumentos necesarios para el establecimiento de la verdad biológica que hagan efectivo el mandato del constituyente de impedir la existencia de discriminaciones por razón de nacimiento y que permitan obtener el cumplimiento por parte de los padres de sus deberes respecto de los hijos menores, en especial, el de prestarles la asistencia precisa durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda (art. 39.3 CE). Al mismo tiempo, y en conexión con el favor filii, el legislador ha dado mayor relevancia a la seguridad familiar, evitando que puedan llevarse a los Tribunales pretensiones abusivas carentes del respaldo de una situación fáctica que les otorgue un fundamento cierto.
Así pues, resulta claro que, en la ponderación de los intereses en presencia, el legislador ha optado por otorgar prevalencia al del hijo, teniendo especialmente en cuenta el valor constitucional relevante de la protección integral de los hijos (art. 39.2 CE), sin perder de vista, al mismo tiempo, la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) en el estado civil de las personas.
Ahora bien, en tal ponderación, en relación con el supuesto que ha dado origen a la presente cuestión, el legislador ha ignorado por completo el eventual interés del progenitor en la declaración de la paternidad no matrimonial. En efecto, la opción del legislador cercena de raíz al progenitor no matrimonial la posibilidad de acceder a la jurisdicción cuando falte la posesión de estado, impidiéndole así instar la investigación de la paternidad; esto es, en la ponderación de los valores constitucionales involucrados realizada por el legislador se ha anulado por completo uno de ellos, sin que la eliminación del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), guarde la necesaria proporcionalidad con la finalidad perseguida de proteger el interés del hijo y de salvaguardar la seguridad jurídica en el estado civil de las personas. Pues bien, el sacrificio que se impone no resulta constitucionalmente justificado desde el momento en que, aparte de que podría haber sido sustituido por otras limitaciones (como la imposición de límites temporales a la posibilidad de ejercicio de la acción), el sistema articulado por nuestro ordenamiento no permite, en ningún caso, el planteamiento y la obligada sustanciación de acciones que resulten absolutamente infundadas, desde el momento en que, a tal efecto, se prevé que “en ningún caso se admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde” (art. 767.1 LEC y, anteriormente, el derogado art. 127 CC).
En suma, la privación al progenitor de la posibilidad de reclamar una filiación no matrimonial en los casos de falta de posesión de estado no resulta compatible con el mandato del art. 39.2 CE de hacer posible la investigación de la paternidad ni, por ello, con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso a la jurisdicción.
8. No obstante lo anterior, hemos de analizar aún si, como sostiene el Abogado del Estado, resulta posible una interpretación secundum constitutionem del precepto que impidiera apreciar su inconstitucionalidad. Se apoya tal afirmación en la existencia de una línea jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo, que ha efectuado una interpretación sistemática del art. 133 CC, poniéndolo en conexión con el 134, que elimina los fundamentos de la duda de constitucionalidad que formuló el órgano judicial cuestionante. En efecto, en la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo pueden encontrarse numerosas resoluciones (SSTS de 5 de noviembre de 1987, 10 de marzo de 1988, 8 de julio de 1991, 24 de junio de 1996, 30 de marzo de 1998, 19 de mayo de 1998, 20 de junio de 2000, 2 de octubre de 2000 y 22 de marzo de 2002) que, pese a la literalidad del párrafo primero del art. 133 CC, reconocen al padre biológico legitimación para reclamar la filiación no matrimonial aunque falte la posesión de estado. Entendiendo que la interpretación literal del precepto llevaría a una transgresión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE, se realiza una interpretación sistemática, más flexible, teniendo especialmente en cuenta el contenido del artículo 134 CC y considerando que, en la medida en que éste legitima, en todo caso, al progenitor para impugnar la filiación contradictoria, también le está habilitando para que pueda ejercitar la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial.
Ciertamente, este Tribunal ha declarado reiteradamente que la validez de la Ley “ha de ser preservada cuando su texto no impide una interpretación adecuada a la Constitución” (STC 108/1986, de 29 de julio), de manera que será preciso explorar las posibilidades interpretativas del precepto cuestionado, ya que, si hubiera alguna que permitiera salvar la primacía de la Constitución, “resultaría procedente un pronunciamiento interpretativo de acuerdo con las exigencias del principio de conservación de la Ley” (SSTC 76/1996, de 30 de abril, FJ 5; y 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 18). Sin embargo, el principio de interpretación conforme a la Constitución tiene también sus límites, pues esta técnica no permite a este Tribunal “ignorar o desfigurar el sentido de los enunciados legales meridianos” (SSTC 22/1985, de 15 de febrero, FJ 5; 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 2; y 341/1993, de 18 de noviembre), ni “reconstruir una norma que no esté debidamente explícita en un texto, para concluir que ésta es la norma constitucional” (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 4). En efecto, como señalamos en la STC 138/2005, de 26 de mayo, la interpretación conforme no puede ser una interpretación contra legem, pues ello implicaría desfigurar y manipular los enunciados legales, ni compete a este Tribunal la reconstrucción de una norma no explicitada debidamente en el texto legal y, por ende, la creación de una norma nueva, con la consiguiente asunción por el Tribunal Constitucional de una función de legislador positivo que institucionalmente no le corresponde (SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11; 96/1996, de 30 de mayo, FJ 22; 235/1999, de 20 de diciembre, FJ 13; 194/2000, de 19 de julio, FJ 4; y 184/2003, de 23 de octubre, FJ 7).
En el presente caso, a diferencia de los arts. 131 (legitimación para reclamar la filiación manifestada por la constante posesión de estado) y 132 (legitimación para reclamar la filiación matrimonial cuando falte la posesión de estado), el precepto cuestionado, en cuanto sólo reconoce legitimación al hijo para reclamar la filiación no matrimonial cuando falte la posesión de estado, no permite entender, sin forzar el sentido propio del enunciado, que el progenitor también se encuentra legitimado para reclamar dicha filiación. Así resulta claro que el legislador (como se explicitaba en la exposición de motivos que acompañaba al proyecto de Ley de reforma del Código civil, a la que antes se hizo referencia) no ha querido reconocer la legitimación para reclamar la filiación nada más que al hijo y, cuando éste fallezca, durante determinado plazo, a sus herederos, lo que impide una interpretación extensiva de la regla restrictiva del art. 133 CC, por más que resulte plausible el intento jurisprudencial de salvar una evidente transgresión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (STS de 19 de mayo de 1998). En consecuencia, no cabe eludir la inconstitucionalidad del precepto cuestionado por la vía de la interpretación secundum constitutionem.
9. Por último se impone precisar el contenido y alcance de nuestro fallo. Al igual que en el supuesto resuelto por la STC 138/2005, de 26 de mayo, el presente fallo ha de declarar la inconstitucionalidad del precepto enjuiciado pero, como ya dijimos en la STC 45/1989, de 20 de febrero (FJ 11), no siempre es necesaria la vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad; así ocurre cuando “la razón de la inconstitucionalidad del precepto reside, no en determinación textual alguna de éste, sino en su omisión” (en el mismo sentido, las SSTC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 7; 96/1996, de 30 de mayo, FJ 22; y 235/1999, de 20 de diciembre, FJ 13).
En el presente caso es evidente que no procede declarar la nulidad de la regla legal que, en ausencia de posesión de estado, otorga al hijo la legitimación para reclamar la filiación no matrimonial durante toda su vida, pues tal pronunciamiento, además de no reparar la inconstitucionalidad apreciada, dañaría, sin razón alguna, a quienes ostentan, en virtud del art. 133 CC, y en forma plenamente conforme con los mandatos del art. 39 CE, una acción que no merece tacha alguna de inconstitucionalidad. Así pues, la declaración de nulidad de este precepto, consecuente a la declaración de inconstitucionalidad, generaría un vacío normativo, sin duda no deseable.
En suma, resuelta en los términos señalados para el caso concreto la cuestión planteada, la apreciación de la inconstitucionalidad de la insuficiencia normativa del precepto cuestionado exige que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6), el que regule con carácter general la legitimación de los progenitores para reclamar la filiación no matrimonial en los casos de falta de posesión de estado, con inclusión, en su caso, de los requisitos que se estimen pertinentes para impedir la utilización abusiva de dicha vía de determinación de la filiación, siempre dentro de límites que resulten respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
Jurisprudencia Derecho de Familia 