STS, Civil sección 1 del 18 de Marzo del 2011 ( ROJ: STS 1801/2011) Recurso: 86/2008 | Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Distinción entre precario y comodato: doctrina jurisprudencial. Se está en el caso de un simple precario. No se discute el derecho de propiedad de la parte actora. Frente a su reclamación, la parte demandada funda su oposición al abandono de la vivienda en el hecho de que la sentencia que declaró la separación entre ella y su esposo, hijo del demandante, le atribuyó el uso de la vivienda. Sin embargo, el uso que la demandada ha venido dando al inmueble no se justifica por la sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia, sino por la mera tolerancia del nuevo propietario, circunstancia que exige caracterizar esta ocupación como un precario. La sentencia recurrida, al calificar dicha situación como de comodato, se opone a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera. Se reitera su doctrina jurisprudencial: la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular, para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar, es la propia de un precarista una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.
PRIMERO .- Resumen de antecedentes .
1. D. Jesús María interpone acción de desahucio por precario contra Doña Fermina de la vivienda propiedad del mismo que había cedido gratuitamente a su hijo y nuera, siendo ésta última la demandada.
2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al considerar que el uso atribuido judicialmente a la demandada es un derecho oponible a terceros y un título suficiente para mantenerse en la vivienda.
3. La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante desestimó el recurso de apelación del demandante propietario en aplicación de la jurisprudencia de dicha Audiencia aplicando la figura jurídica del comodato a este tipo de situaciones.
4. Se considera probado que la vivienda fue cedida por el propietario para el uso como domicilio familiar en mayo de 1996; que la separación y la atribución del domicilio a la demandada se produce con fecha de 23 de noviembre de 2000; que no está probada la causa de necesidad del propietario y que se sigue cumpliendo la finalidad de hogar familiar.
SEGUNDO.- Enunciación de los motivos de casación.
En el motivo único de casación «Se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 1749 del Código Civil […]. Es erróneo aplicar dicho artículo del Código Civil, debiendo haber aplicado el artículo 1750 del mismo cuerpo legal […].»
El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente: Alega doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales ante el mismo supuesto de hecho: existencia de una cesión por parte de los padres ( o terceros ) de la vivienda de su propiedad para que la ocupe un hijo (o descendiente) y su cónyuge, estableciendo en ella el domicilio conyugal, viviendo en la misma, en unión de hijos menores de edad, durante un periodo de tiempo, sin pagar renta alguna y sin establecerse plazo produciéndose posteriormente la separación y la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa. El recurrente cita las sentencias procedentes de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5ª) de fecha 10 de diciembre de 2004 y 28 de febrero de 2006 , que consideran dicha cesión como comodato. Frente a ellas cita las sentencias procedentes de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18) de fecha 5 de diciembre y 14 de diciembre de 2005 , que consideran dicha cesión como precario. Asimismo en el escrito de interposición se hace alusión a la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005 entendiendo que a partir de dicha sentencia se ha producido un giro en la jurisprudencia al considerar que se está ante un precario si queda probado que no existió un contrato entre las partes, aunque esta sentencia no se pronuncia sobre el supuesto de hecho antes planteado. Al no existir una línea clara en cuanto a este asunto considera que debe ser el propio Tribunal Supremo el que a través de su función de creación de jurisprudencia cuando no exista o al menos de corrección de doctrina jurisprudencial el que se pronuncia sobre la contradicción existente entre las Audiencias provinciales.
El motivo debe ser estimado.
TERCERO .- Distinción entre precario y comodato. Doctrina jurisprudencial.
La respuesta que debe darse a la denuncia formulada debe tener como guía el criterio establecido por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005 , citada por la sentencia recurrida y a partir de ellas muchas otras ( SSTS 30 de junio de 2009, [RC n.º 1738/04 ], 22 de octubre de 2009, [RC n.º 2302/05 ], 14 de julio de 2010, [RC n.º 1741/05 ] 11 de noviembre de 2010 [RC n.º 511/06 ] o 22 de noviembre de 2010 [RC n.º 39/07 ] entre las más recientes), que fija las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, por lo demás, frecuente, de la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda que está siendo usada por un familiar para su utilización como domicilio conyugal o familiar.
A) Se debe analizar cada caso en concreto, pues resulta necesario resolver si ha existido o no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario.
B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005 ], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios.
C) Como también ha declarado la sentencia de Pleno de esta Sala de 14 de enero de 2010 [RC n.º 2806/2000 ], el derecho al uso de la vivienda familiar concedido en sentencia, en el ámbito del derecho de familia, no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia de los hijos menores o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección. Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008). No obstante, diferente es el supuesto en el que los cónyuges ocupan en precario una vivienda, en virtud de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia del propietario. En este caso, pese a la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges.
D) La aplicación de esta doctrina al caso examinado nos lleva a concluir que nos hallamos ante un simple precario. No se discute el derecho de propiedad de la parte actora, y frente a su reclamación, la parte demandada funda su oposición al abandono de la vivienda, en el hecho de que la sentencia que declaró la separación entre ella y su esposo, hijo del demandante, le atribuyó el uso de la vivienda. Sin embargo, el uso que la demandada ha venido dando al inmueble no se justifica por la sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia, sino por la mera tolerancia del nuevo propietario, circunstancia que exige caracterizar esta ocupación como un precario.
E) La sentencia recurrida, al calificar dicha situación como de comodato se opone a la doctrina jurisprudencial de esta Sala. Se debe, por lo tanto, estimar el recurso y casar y anular la sentencia recurrida, y, ya en funciones de instancia, procede estimar la demanda interpuesta por D. Jesús María contra Doña Fermina , declarando haber lugar al desahucio de esta del inmueble sito en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Elda condenándola a que la desaloje y deje libre dentro del término legal, con el apercibimiento de hacerlo a su costa, si no lo hiciesen voluntariamente.
Asimismo, procede, en cumplimiento de lo dispuesto en el último inciso del párrafo tercero del artículo 487 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reiterar como doctrina jurisprudencial la siguiente: «La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial».
Jurisprudencia Derecho de Familia 