Atribución del ejercicio de la patria potestad y la custodia a la madre del menor y un régimen de visitas graduable, sucesivo y revisable con el padre. Patria potestad y derecho de visitas: Conceptos y caracteres generales

STS, Civil sección 1 del 09 de Julio del 2002 ( ROJ: STS 5126/2002) Recurso: 482/1997 | Ponente: ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL
PRIMERO.- En este motivo la recurrente denuncia infracción del artículo 170, en relación al 154 del Código Civil y 39-3 de la Constitución, para combatir la decisión del Tribunal de Instancia que decretó que la titularidad de la patria potestad del menor, nacido de relación extramatrimonial mantenida por los litigantes, la ostentarían conjuntamente ambos progenitores, si bien su ejercicio correspondía exclusivamente a la madre (recurrente), bajo cuya guardia había de quedar el niño.La patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución en favor de los hijos, así lo dice el referido artículo 154, y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo (Sentencias de 28-10-1891, 25-6-1923, 3-3-1950, 18-2-1969 y 9-3-1984), así como las más recientes (Sentencias de 23-7-1987, 30-4-1991, 18-10-1996 y 5-3-1998).La protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966) y que refiere el artículo 39-3 de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado (Sentencia de 6-7-1996). Se trata de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración.

En el caso que nos ocupa desarrolla el motivo que el demandante ha dejado de cumplir sus deberes de padre, pues al poco tiempo del nacimiento del menor (10 de enero de 1992) abandonó hogar que compartía con la recurrente y se despreocupó de su hijo, sin que mantuviera relación física y menos afectiva alguna, lo que si bien resulta cierto, ha de interpretarse no con la crudeza que objetivamente parece presentar de momento tal hecho, sino ponderando las circunstancias, efectos y consecuencias de las conductas, en proyección al mejor y mayor bien del niño, lo que con notable acierto llevó a cabo el Juez de Primera Instancia y el Tribunal de Apelación, pues, ya el hecho de la ruptura y acaparamiento del hijo por la madre, lo que ha de elogiarse, toda vez que fue quien le atendió y cuidó, evidentemente no se presentaba como situación que favoreciera, aunque no la imposibilitara, la asistencia y relación del padre con su hijo.

Se trata, por tanto, de concurrir alejamiento temporal con imprecisión de las causas que instauraron esta situación. Tampoco se probó que la reanudación pretendida de la relación padre-hijo se presentase como de riesgo para el menor, pues, al contrario, con las medidas de comunicaciones controladas y progresivas que la sentencia establece, se viene a propiciar una efectiva recuperación del tiempo perdido.

Es humano y de tener en cuenta que el padre trate de romper el aislamiento mantenido y superar la separación precedente, lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción entablada, no constando otras motivaciones o intereses espúrios. En resumen, no se aprecian motivos ni causas intensas graves para no otorgar al padre la titularidad de la patria potestad del hijo conjuntamente con la recurrente.

El derecho de los hijos a conocer y relacionarse con sus progenitores y la continuación de estas relaciones en el futuro, a medida que resulten más frecuentes y faciliten el conocimiento mutuo, no se puede predecir y en todo caso el hijo en su momento es quien debe de decidir, pero no se puede privar ni negar al demandante de principio, con los datos que integran el “factum” del pleito, la oportunidad, de acuerdo a la legalidad, de poder ejercer como padre, y cumplir los deberes que como tal le corresponden.

La despreocupación y alejamiento temporal al menos externo y formal, sin perjuicio de la concurrencia de posibles desavenencias con la madre, no constituye causa suficiente para decretar privación de la patria potestad, ya que, tampoco estamos ante un supuesto de desamparo total al menor (Sentencias de 5-10-1987 y 11-10-1991), razones todas suficientes para el rechazo del motivo.

SEGUNDO.- En este último motivo se aporta como infringido el artículo 160 del Código Civil, para lo que se aduce que el régimen de visitas que la sentencia establece no resultaría beneficioso para el menor, sino más bien perjudicaría sus intereses y lo perturbarían.

Se trata de una afirmación gratuita, carente de la necesaria adveración probatoria, que contradice el referido artículo 160 en cuanto establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos, aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias y es lo que con todo acierto, ponderación y racionalidad adecuada decidió la sentencia que se recurre, atendiendo principalmente al informe psicológico aportado a las actuaciones, precisamente a instancias de la recurrente, que pone de manifiesto que la relación paterno-filial resultarían en este caso beneficiosas para el menor y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

La sentencia establece a tales efectos medidas controladas graduables, sucesivas y no definitivas, para que precisamente pudieran ser modificadas, según fueran evolucionando las relaciones (Sentencia de 22-5-1993, pues, dejando a los progenitores la oportunidad de establecer acuerdos para la forma de practicar el régimen de visitas, se toma la previsión, si esto no se produce, de fijar cautelarmente una primera etapa consistente en la comunicación la tarde de los sábados de 17 a 20 horas en presencia de la madre o algún familiar del entorno materno, para seguidamente, de forma progresiva, al darse resultados satisfactorios a los intereses y estado anímico del menor, ir aumentando la comunicación. En caso contrario, y aquí es donde las previsiones judiciales resultan intensas y decisivas, bien se mantendría la relación que queda dicha o se suspendería. Se toma también la medida de llevarse a cabo un seguimiento detallado del desarrollo de la relación paterno-filial que se instaura y también se restaura.

No cabe decisión más juiciosa y acoplada a las circunstancias del caso, al resultar completa y con proyección al futuro. El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

El motivo perece.

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