Guarda y custodia compartida. Vinculación del juez por los dictámenes de los servicios psicosociales. Condena del marido por un delito no constitutivo de violencia de género como argumento para no adoptar la custodia compartida.

STS, Civil sección 1 del 07 de Abril del 2011 ( ROJ: STS 2005/2011) Recurso: 1580/2008 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

Divorcio contencioso. Guarda y custodia compartida. Se plantea si habiendo sido el marido condenado por un delito que no constituye un supuesto de violencia de género, puede éste usarse como argumento para no acordar la guarda y custodia compartida: El art. 92.7 CC establece que no procederá esta guarda cuando uno de los cónyuges esté incurso en un procedimiento penal del tipo de los previstos en la primera parte de este párrafo, pero a continuación añade que tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica; es verdad que el delito por el que fue condenado el ahora recurrente no está incluido en la lista contenida en la primera parte del párrafo séptimo del art. 92 CC, pero sí puede constituir un indicio de violencia o de situación conflictiva entre los cónyuges, en cuyo caso, la ley declara que no procede la guarda conjunta. Vinculación del juez por los dictámenes emitidos por los servicios psicosociales. En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor; no son en modo alguno vinculantes y el Juez debe valorarlos a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor, decisión que solo podrá ser revisada por esta sala cuando sea arbitraria o errónea.

PRIMERO . Resumen de los hechos probados.

1º Los cónyuges Dª Santiaga y D. Gonzalo iniciaron un procedimiento contencioso de divorcio. Habían contraído matrimonio el 12 diciembre 1987.

2º En lo que resulta objeto del recurso de casación, la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, de 7 julio 2006, otorgó la guarda y custodia compartida de los dos hijos a ambos progenitores, a la vista de que: a) las circunstancias personales eran favorables, porque al mantener los menores buena relación con ambos progenitores, se producía de hecho la situación de guarda y custodia compartida, que no había repercutido negativamente; que ambos progenitores estaban capacitados; que si bien el padre residía durante la semana fuera de A Coruña, no tenía inconveniente en fijar su residencia allí y que la hija había expresado el deseo de que ambos progenitores tuvieran la guarda compartida; b) el informe favorable del Ministerio Fiscal. Estas circunstancias justificaron la decisión del juez de otorgar la guarda y custodia compartida, porque con esta decisión “se protege adecuadamente los intereses de los menores al dotar la relación con sus padres de la necesaria estabilidad y plenitud”.

3º Ambos progenitores apelaron. La sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 3ª, de 13 junio 2008 revocó en este punto la sentencia apelada. Después de recordar la necesidad de actuar protegiendo el interés del menor, revocó la medida adoptada en 1ª Instancia con los siguientes argumentos: a) existía conflictividad entre los cónyuges no sólo debido a la ruptura, sino en relación a los esquemas educativos; b) la madre debió instar la ejecución de la pensión alimenticia; c) el padre debía estar ausente de A Coruña por su actividad profesional, siendo la abuela quien se hacía cargo de los niños, lo que generaba enfrentamientos con la hija mayor; d) D. Gonzalo , el padre, fue condenado por una falta de amenazas y coacciones a la esposa por sentencia firme de 25 enero 2005 , lo que obligaba a aplicar el Art. 97.2 CC , y e) no hay constancia de que este tipo de guarda y custodia sea el único medio de proteger los intereses de los menores. Ello, a pesar de que los informes técnicos y del Ministerio Fiscal, reproducidos en la segunda instancia, habían sido favorables a la adopción de la medida de la guarda y custodia compartida. En consecuencia, se atribuyó a la madre la guarda y custodia, reconociendo al padre un amplio derecho de visitas.

4º D. Gonzalo presenta recurso de casación, al amparo del Art. 477.2,3 LEC por interés casacional, al tratarse de una norma, la del Art. 92.7 CC , con menos de cinco años de vigencia. Se ha admitido únicamente el primer motivo en el Auto de esta Sala de 16 junio 2009 .

SEGUNDO . Primer y único motivo : Vulneración del Art. 92, apartados 8 y 9 CC , en relación con el Art. 92.7 CC , de acuerdo con la redacción dada por la ley 15/2005. Constan los informes técnicos favorables de los equipos psicosociales, así como del Ministerio Fiscal. Señala que los hechos por los que fue condenado el recurrente no constituyen un supuesto de violencia de género.

El motivo no se estima .

En el presente recurso de casación se plantean dos cuestiones: la primera, relativa a la vinculación del juez por los dictámenes emitidos por los servicios psicosociales y la segunda, si habiendo sido condenado el marido por un delito que no constituye un supuesto de violencia de género, puede éste usarse como argumento para no acordar la guarda y custodia compartida.

TERCERO . Se va a estudiar en primer lugar la segunda de las cuestiones introducidas en este recurso, es decir, la relativa a la condena por amenazas al cónyuge. El art. 92.7 CC establece que no procederá esta guarda cuando uno de los cónyuges esté incurso en un procedimiento penal del tipo de los previstos en la primera parte de este párrafo, pero a continuación añade que “tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”. Es verdad que el delito por el que fue condenado el ahora recurrente no está incluido en la lista contenida en la primera parte del párrafo séptimo del art. 92 CC , pero sí puede constituir un indicio de violencia o de situación conflictiva entre los cónyuges, en cuyo caso, la ley declara que no procede la guarda conjunta.

Además, debe recordarse al recurrente que este no fue el único argumento que llevó a la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca a rechazar la guarda compartida, puesto que se utiliza como un criterio más entre los enumerados en la sentencia. No es decisivo porque aunque se eliminara este argumento, la medida acordada por la sentencia recurrida se mantendría, por las restantes razones, que son suficientes para conservar la decisión de la sentencia recurrida.

CUARTO . En la apreciación de los elementos que van a permitir al juez adoptar la medida de la guarda y custodia compartida, cuando no exista acuerdo de los progenitores, tienen una importancia decisiva los informes técnicos que el Juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el art. 92.9 CC . En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, como ha venido recordando esta Sala en sentencias de 1 y 8 octubre y 11 marzo 2010 y 28 septiembre 2009 .

La reforma de 2005 acordó que con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor. Pero a partir de aquí, la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada por esta sala cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010 ), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009 ), porque debe repetirse que el juez no está vinculado por los informes de los profesionales, que debe apreciar y expresar las razones de su decisión, porque las sentencias deben ser siempre motivadas (art. 120.3 CE y art. 218.2 LEC ), para evitar la arbitrariedad.

Respecto de la alegación referida a la condena al padre en un procedimiento por coacciones y amenazas a su esposa, esta Sala no puede formular doctrina alguna, porque se trata solo de uno de los argumentos utilizados por la Sala sentenciadora para decidir sobre la medida de guarda y custodia compartida, juntamente con otros relacionados con las relaciones entre los hijos y sus progenitores y todo ello en argumentos relativos a la protección del interés del menor.

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