Atribución por Convenio Regulador de uso de vivienda, propiedad de un tercero: Habrá que examinar, en primer lugar, si existió un contrato entre ellos y aplicar los efectos propios de este contrato.Si no hubiera existido, la postura de los cesionarios del uso del inmueble es la de un precarista.

STS, Civil sección 1 del 26 de Diciembre del 2005 ( ROJ: STS 7530/2005)

PRIMERO. D. Hugo demandó a Dª Irene , ejercitando la acción reivindicatoria al objeto de lograr que se declarara su dominio sobre un piso de su propiedad que venía ocupando la demandada y recuperar la posesión de la vivienda.

D. Hugo alegaba que cuando su hijo Jose Ramón contrajo matrimonio con la Sra. Irene , el demandante les había cedido la posesión de un piso de su propiedad. Pero a consecuencia de la crisis matrimonial, en el convenio regulador se atribuyó a la esposa ahora demandada el uso de la vivienda conyugal, extremo éste que fue homologado por la correspondiente sentencia. Para recuperar la posesión de la vivienda, el Sr. Hugo ejerció una acción de desahucio por precario de acuerdo con el artículo 1565, 3º de la Ley de Enjuiciamiento civil , que fue desestimada y debido a ello, formuló demanda pidiendo que se declarase su dominio sobre la finca que constituía la vivienda ahora atribuida en exclusiva a la Sra. Irene , por efecto de la sentencia de separación, y que se condenara a la demandada a dejar la vivienda libre a su disposición.

El Juzgado de 1ª Instancia de Gijón dictó sentencia estimando la demanda, que fue revocada por la Audiencia de Oviedo. Contra esta sentencia se formula el presente recurso de casación.

SEGUNDO. El primer motivo del recurso de casación se formula al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento civil y denuncia la infracción del artículo 348 del Código civil y del artículo 349 de la Ley de Enjuiciamiento civil , así como diversas sentencias que los interpretan. En definitiva, el recurrente pide que se declare su propiedad sobre la vivienda objeto del litigio y lleva razón en su pretensión, porque ha quedado probado en los autos que le pertenece la propiedad del piso ocupado por la que fue esposa de su hijo, puesto que tanto la sentencia de 1ª Instancia como la de apelación consideran que el derecho de propiedad del Sr. Hugo “está perfectamente acreditado”.

Por tanto y sin mayores argumentos, debe admitirse el primer motivo del recurso de casación.

TERCERO. Los dos siguientes motivos de casación del presente recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692, 4 de la Ley de Enjuiciamiento civil , denuncian de nuevo la violación del artículo 348 del Código civil , esta vez en relación con los artículos 1564 y 1565 de la Ley de Enjuiciamiento civil en el segundo de los motivos, y con los artículos 1741 y 1750 de la Ley de Enjuiciamiento civil , en el tercero. En definitiva, lo que se recurre de la sentencia apelada es el reconocimiento del derecho de la demandada a seguir poseyendo la vivienda, cuya propiedad ostenta el ahora recurrente. Y esta es la cuestión fundamental del recurso, que se va a examinar estudiando conjuntamente los motivos segundo y tercero.

CUARTO. El problema de la reclamación por el tercero propietario de la vivienda que había sido usada sin título concreto por uno de los hijos del mismo propietario ha sido objeto de discusión, debido a la falta de concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer. Se ha sometido a la consideración de este Tribunal en dos ocasiones:

1º En la sentencia de 2 de diciembre de 1992 , esta Sala concluyó que estaba fijado el uso de la vivienda “por la proyección unilateral que al comodato se le inviste por la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados y sus hijas y como tal «uso preciso y determinado» lo impregna de la característica especial que diferencia el comodato del precario ( artículos 1749 y 1750 de la Ley de Enjuiciamiento civil ), pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de su duración, éste viene circunscrito y reflejado por esta necesidad familiar que no se ha negado en la demanda”. Por ello estimó el recurso y mantuvo la posesión de la nuera y las hijas del matrimonio disuelto.

2º La sentencia de 31 de diciembre de 1994 señala que “siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso”. Esta sentencia está en la línea de la dictada por esta Sala antes de la entrada en vigor de la ley 30/1981 , que introdujo el divorcio como medio de disolución del matrimonio. Se trata de la sentencia de 30 de noviembre de 1964 que declaró que “aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos, les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced, no puede inferirse, mientras otra cosa no conste que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario […]”, de modo que según esta sentencia, “la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario”. Y aunque el caso resuelto en esta sentencia afectaba a una viuda, esta decisión puede ser considerada como un precedente para la resolución del presente recurso.

De lo que debemos concluir que para solucionar aquellas reclamaciones efectuadas por los propietarios, progenitores de uno de los cónyuges, acerca de la reivindicación de los inmuebles que les hubiesen cedido, habrá que examinar, en primer lugar, si existió un contrato entre ellos y aplicar los efectos propios de este contrato, pero en el caso de que no hubiera existido, la postura de los cesionarios del uso del inmueble es la de un precarista.

QUINTO. Debemos pronunciarnos a continuación sobre las circunstancias del presente recurso. Y para ello debemos examinar si la demandada, Sra. Irene ostentaba un título que le permitiera seguir poseyendo el inmueble propiedad del padre de su marido, una vez producida de la crisis matrimonial y determinados sus efectos.

La tesis de la sentencia de 1ª Instancia es que existió un comodato entre los cónyuges y el propietario de la vivienda, que al cesar el matrimonio, se convirtió en precario por cesar la razón de ser del contrato. Ciertamente, cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades:

1ª Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el Código civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1750 del Código civil ., sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749 del Código civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista.

2ª Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el “[…] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella”, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario.

SEXTO. La aplicación de esta doctrina al presente recurso nos lleva a concluir que nos hallamos ante un simple precario, porque habiendo probado el actor su título de propiedad, no ha quedado probado que la demandada ostentara ningún título que la legitimara para poseer el inmueble aquí reivindicado.

A esta conclusión opuso la Sra. Irene el argumento de la protección de la vivienda ligado a la de la familia. Este argumento es absolutamente aceptable cuando se trata de las relaciones entre cónyuges, pero no puede afectar a terceros que nada tienen que ver con el matrimonio que se disuelve y que no son parte, porque no pueden serlo, en el procedimiento matrimonial (argumento ex sentencia del Tribunal Constitucional 126/1989, de 12 de julio ).

Por tanto, la sentencia que homologue el convenio de separación o divorcio, no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges ostentaban la posesión del inmueble destinado a vivienda habitual. Al haberse convertido en un precario la posesión concedida inicialmente por el Sr. Hugo , tal como indica la sentencia recaída en el litigio en la 1ª Instancia, el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, una vez atribuido el uso a uno de los cónyuges, con exclusión del otro.

SÉPTIMO. Por todo ello deben admitirse los motivos segundo y tercero del recurso de casación y con ello el propio recurso. En consecuencia debe revocarse la sentencia apelada y mantener la sentencia de 1ª Instancia.

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