Desahucio por precario. Vivienda cuyo uso es cedido gratuitamente por el propietario de ella a su hijo para que la utilice como hogar familiar. Reclamación por el titular de la posesión de la vivienda tras el cese de la convivencia de la pareja, habiéndose atribuido a la mujer el uso de vivienda familiar en el procedimiento de separación.

STS, Civil sección 1 del 30 de Octubre del 2008 ( ROJ: STS 5711/2008) Recurso: 1720/2004 | Ponente: CLEMENTE AUGER LIÑAN

Desahucio por precario. Vivienda cuyo uso es cedido gratuitamente por el propietario de ella a su hijo para que la utilice como hogar familiar. Reclamación por el titular de la posesión de la vivienda tras el cese de la convivencia de la pareja, habiéndose atribuido a la mujer el uso de vivienda familiar en el procedimiento de separación. La cuestión determinante para determinar si ha lugar o no al desahucio pasa por comprobar si existe entre las partes un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado, pues ello determinaría que el comodante sólo podría reclamar la cosa prestada una vez transcurrido el plazo o una vez concluido el uso para el que se prestó. Por el contrario, si se considera que no existe comodato, la situación jurídica sería la de precario, estando legitimado el propietario para reclamarla a su voluntad. La atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de una vivienda no constituye título hábil para justificar la posesión, no haciendo desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio. La ruptura del vínculo conyugal determina que desaparezcan las características del prestamo de uso. Existencia de precario.

PRIMERO.- La base fáctica del litigio, y, por ende, de este recurso de casación, está formada por los hechos que seguidamente se exponen, tal y como se relatan en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida. Los demandados, don Juan María y su compañera sentimental, doña Valentina , residían junto con sus tres hijos en la vivienda sita en la AVENIDA000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , de Alicante, que era propiedad de los padres del primero, don Iván y doña Victoria , quienes les habían cedido de forma gratuíta el piso para evitar que la familia tuviera que afrontar el pago de la renta de la vivienda que ocupaban tras quedar ambos en situación de desempleo. Como consecuencia de la crisis de convivencia que atravesó la pareja, doña Valentina hubo de abandonar la vivienda de forma precipitada, pasando a residir en diversas casas de acogida en Alicante, Barcelona y Málaga, hasta que, transcurridos unos meses, regresó al domicilio familiar, en el que había dejado todos sus enseres y los de sus hijos. Mediante sentencia recaída en procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos en favor de los hijos menores de la pareja, se atribuyó a doña Valentina el uso de la vivienda y ajuar familiar.

El propietario del inmueble y padre del demandado promovió juicio de desahucio por precario. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, considerando que la cesión de la vivienda constituía un supuesto de precario, ya que su ocupación fue consentida por el propietario sólo en atención a la situación transitoria de penuria económica que atravesaba la pareja, y no para que fijaran en el inmueble el domicilio familiar, y porque, en cualquier caso, la unidad familiar a la que había de servir de morada quedó rota tras la crisis de convivencia de la pareja. Consecuentemente, el propietario estaba legitimado para recuperar la posesión de la vivienda en cualquier momento, sin que la sentencia recaída en el procedimiento de guarda y custodia y alimentos de los hijos menores pudiera atribuir a la demandada un título oponible frente al actor.

La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación interpuesto por la demandada, y, revocando la sentencia del Juzgado, desestimó la demanda.

El tribunal de instancia, siguiendo el criterio mantenido en casos anteriores, califica la relación jurídica entre las partes de comodato, atendiendo a la circunstancia de que la cesión del uso de la vivienda a la pareja se hizo para que constituyera el hogar familiar de la pareja y sus hijos, y tal finalidad y destino se mantuvo tras la crisis de convivencia de ésta, de manera que, tratándose de un préstamo de uso, el comodante no podía reclamar la vivienda a su voluntad, sino cuando cesara el uso concreto y determinado al que estaba destinada, que normalmente se prolongaría hasta que la pareja contara con recursos suficientes para costear otra vivienda en propiedad, o hasta que surgiese una situación de necesidad similar, como, por ejemplo, el nuevo matrimonio del hijo de los propietarios. Insiste la Sala de instancia que la situación de precariedad económica de la familia no había desaparecido, sino que, por el contrario, subsistía tras la ruptura de la pareja, por lo que el actor no podía reclamar la restitución de la posesión de la vivienda, al no haber cesado el uso para el que fue cedida, y al no haber justificado, ni siquiera alegado, razón alguna de urgencia o necesidad.

El demandante ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial por la vía del ordinal tercero del apartado segundo del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. Fundamenta el recurrente el interés casacional alegado en la oposición de la resolución impugnada a la jurisprudencia de esta Sala, concretamente la contenida en las sentencias de 21 de mayo de 1990, 21 de julio de 1994 y 31 de diciembre de 1994 , conforme a la cual la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, sino sólo proteger el que la familia ya tenía, de modo que quienes ocupan la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia. De igual modo, se alega la presencia del interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación con la cuestión objeto de debate.

SEGUNDO.- Esta Sala, al resolver otros recursos de casación análogos, ha tenido ocasión de abordar el problema, por lo demás, bastante frecuente en la práctica, consistente en la procedencia de la reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin título concreto y de forma gratuíta a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal o de convivencia se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges o convivientes.

Tal y como se indicaba en las sentencias que resolvieron aquellos anteriores recursos, la controversia se ciñe, ante todo, a la concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer el inmueble, y se complica con la determinación de la eficacia de la resolución judicial que confiere, una vez roto el vínculo conyugal o de convivencia, el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como domicilio familiar, a uno de los cónyuges o convivientes, que opone dicho derecho frente al demandante del desahucio por precario.

Para resolver la cuestión objeto del debate se debe tener a la vista la fundamentación jurídica y el fallo de la Sentencia de esta Sala de fecha 2 de octubre de 2008 (recurso de casación nº 1745/2003 ), donde se fija la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia. Conforme a la misma, y como se expone en las sentencias que, aplicándola, han resuelto los anteriores recursos de casación análogos, se ha de comprobar, ante todo, si existe o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuíta de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado, que faculta al comodante para reclamar la cosa prestada únicamente cuando ha trascurrido dicho plazo o ha concluído el uso para el que se prestó, excepción hecha de los casos en que tuviere la urgente necesidad de ella (artículo 1749 del Código Civil ). Si existe el préstamo de uso, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamarla a su voluntad. Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos -la concreción y determinación del uso al que se destina el inmueble, en ese caso, para subvenir las necesidades familiares y facilitar un lugar destinado a servir de vivienda o domicilio conyugal y familiar- aparezcan con claridad, y que los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido más allá del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada -in casu, servir de morada o residencia-, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso (vide Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 -recurso de casación nº 1745/2003 -). Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista (Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 -recurso de casación nº 1745/2003 -); y, en fin, que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda (Sentencia de 31 de diciembre de 1994, cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 -recurso de casación nº 1745/2003 -).

En el caso examinado el tribunal de instancia ha apreciado la concurrencia de un uso concreto y determinado en la cesión de la vivienda, a saber, su utilización como domicilio familiar mientras la pareja no contase con los recursos suficientes para costear la adquisición de otra vivienda, o hasta que surgiese una situación de necesidad familiar que hiciese necesaria la desocupación. Consecuentemente, consideró que la relación jurídica entre cedentes y cesionarios era la propia de un contrato de préstamo de uso, que no permitía al comodante reclamar la cosa prestada sino en el momento en que concluyese el uso al que había sido destinada, lo cual no había tenido lugar.

No obstante tal apreciación, cuya base fáctica, desde luego, permanece inalterada en esta sede, la decisión de la Audiencia no se puede mantener, pues sus conclusiones se oponen a la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta. Aunque se admita la posibilidad de reconocer en las circunstancias en que se produjo la cesión los elementos característicos de un préstamo de uso, delimitado precisamente por la asignación del destino de servir de morada familiar y de subvenir de ese modo las necesidades de la familia, se ha de convenir, empero, en línea con el criterio jurisprudencial expuesto, que este elemento caracterizador ha desaparecido al romperse la convivencia conyugal, encontrándose quien posee el inmueble desde entonces en la situación de precarista, que es la que, en cualquier caso, se da cuando, por cesar la convivencia conyugal, desaparece el uso concreto y determinado al que eventualmente pudiera considerarse que fue destinada la vivienda cedida. Y esta situación, debe añadirse, no se ve afectada por la atribución judicial a la demandada del derecho de uso y disfrute de la vivienda en su condición de vivienda familiar, pues, tal y como se ha indicado, semejante declaración jurisdiccional no conforma un derecho nuevo, ni confiere mayor vigor jurídico que el correspondiente al precario, que pueda oponerse eficazmente frente a un tercero en la relación y en el proceso matrimonial que pretende, contando con título jurídico bastante para ello, la recuperación posesoria del inmueble.

TERCERO.- La consecuencia de todo lo anterior es que ha de estimarse el recurso de casación examinado, reiterando los criterios jurisprudenciales fijados en la Sentencia de 2 de octubre de 2008-recurso de casación nº 1745/2003 -, con los que, por ende, se pone fin a la contradicción existente entre la doctrina de las Audiencias Provinciales a la hora de abordar el examen de la cuestión que es también aquí objeto de debate. Se debe, por lo tanto, casar y anular la sentencia recurrida, para, ya en funciones de instancia, y por el efecto positivo de jurisdicción, confirmar el fallo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alicante, recaída en el juicio verbal de desahucio por precario número 547/03, por la que, estimándose íntegramente la demanda interpuesta por don Iván contra doña Valentina y don Juan María , se declara haber lugar al desahucio de los demandados de la vivienda sita en el piso NUM001 NUM002 del edificio de la AVENIDA000 número NUM000 , de Alicante, condenándoles a que la desalojen y dejen libre dentro del término legal, con el apercibimiento de hacerlo a su costa, si no lo hiciesen voluntariamente.

 

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