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Pensión por alimentos de los menores: Jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. No cabe su alegación cuando las Sentencias de referencia resuelven cuestiones de hecho o puramente fácticas.

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23 enero, 2013 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 23 de Abril del 2012 ( ROJ: STS 2861/2012) Recurso: 1626/2010 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

Divorcio. Pensión por alimentos de los menores. Se recurre en casación por existir interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias provinciales sobre la interpretación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil, por no respetar la sentencia recurrida el principio de proporcionalidad. La Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido rechazando que exista jurisprudencia contradictoria cuando las sentencias de referencia resuelven cuestiones de hecho, de forma que no es admisible el recurso en el que se invoque este elemento cuando el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado dependa de las circunstancias fácticas de cada caso, salvo que estas sean idénticas o existan solo diferencias irrelevantes, lo cual no acontece en el presente caso. En el caso concreto, el recurrente se limita a aportar sentencias sobre cuestiones fácticas en la determinación de la cuantía de los alimentos, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, no concurre interés casacional, por lo que no puede entrarse a examinar el recurso de casación.

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1º D. Justino y Dª Elsa contrajeron matrimonio en 1991. En 1996 nació un hijo.

2º En el procedimiento de separación, los cónyuges acordaron en el convenio regulador que la madre ostentaría la guarda y custodia del hijo; el padre se comprometía a abonar la cantidad de 420,71€ mensuales en concepto de alimentos.

3º Por problemas de salud de la madre, desde el final del curso 2007/08 el hijo pasó a convivir con el padre; la madre no abonó ninguna cantidad en concepto de alimentos, a pesar de que el hijo ya no vivía con ella, y que se le habían reclamado.

4º D. Justino interpuso demanda de divorcio contra Dª Elsa en la que, además del divorcio, pedía que se le atribuyera la guarda y custodia, con un sistema de visitas a favor de la madre y que ésta pagara la cantidad de 522€ mensuales, equivalente a lo que debía pagar el padre, de acuerdo con el convenio homologado de separación, actualizado de acuerdo con el costo de la vida. Además, pidió que se condenara a la madre, Dª Elsa , a pagar los alimentos atrasados en la cuantía de 6.764,60€.

La madre contestó que su capacidad económica había quedado reducida debido a la enfermedad que sufría. Se allanó a la demanda de divorcio, así como a que el padre ostentase la guarda y custodia, pero propuso el pago de 100€ en concepto de alimentos y se opuso a los efectos retroactivos pedidos.

5º La sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 16 de Zaragoza, de 30 noviembre 2009 , estimó la demanda en la parte correspondiente al divorcio, decretó que la guarda y custodia sobre el hijo fuese ostentada por el padre y que la madre debía pagar la cantidad de 300€ mensuales, sin efecto retroactivo. Los argumentos en relación a esta parte son: ( a) la cantidad solicitada, equivalente a la que se pactó por los progenitores en el convenio regulador, lo fue en un momento en que el padre gozaba de una buena situación económica, por lo que no puede tomarse como punto de referencia; ( b) “no es aceptable establecer la cantidad de 100€ ofrecida por la madre por ser demasiado baja”; ( c) atendiendo a los medios económicos de la madre, que describe, “parece adecuada la cantidad de 300€ y el pago de los gastos extraordinario por mitad”, y ( d) el art. 148 CC solo permite retrotraer los alimentos que se demandan a la fecha de la presentación de la demanda, por lo que deben abonarse desde el mes de agosto de 2009.

6º Recurrieron ambos litigantes. La SAP de Zaragoza, sección 2ª, de 23 julio 2010 , desestimó el recurso del padre y estimó el de la madre, con los siguientes argumentos: ( a) el hijo tiene 14 años y “[…] sobre sus gastos y necesidades actuales ninguna prueba se ha practicado en el proceso por ninguno de los progenitores” , por lo que no puede “[…] accederse a la solicitud de nulidad por su falta de determinación o cuantificación, cuando dicha tarea correspondía a los litigantes, en exclusividad, y por la improcedencia de tal petición al basarse en motivos ajenos a los determinantes de tal vicio” ; ( b) analizó los ingresos del padre, de acuerdo con la declaración anual del IRPF, en que declaró unos rendimientos netos de trabajo de 17.123,88€ y por actividades económicas de 52.278,50€, habiendo adquirido diversos inmuebles tras la separación, mientras que la madre había declarado en 2008 un importe íntegro por rendimientos del trabajo de 34.691,74€ y cobraba en julio de 2009 por su trabajo 1987,44€, y en agosto 2160,93€; ( c) los parámetros de la cuantificación son los establecidos en el art. 146 CC , debiendo circunscribirse a las necesidades del acreedor y los medios de vida del obligado a prestarlos, y ( d) no cabía aplicar efectos retroactivos a los alimentos, debiendo abonarse la pensión desde la sentencia en que se fija.

7º D. Justino interpone recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469,1 , 2 LEC y recurso de casación, de acuerdo con el art. 477.2 , 3 LEC . Ambos recursos fueron admitidos por ATS de 1 marzo 2011 .

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en su informe introduce una cuestión nueva, relativa a que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta las necesidades del menor al fijar la cantidad que la madre está obligada a prestar por alimentos, lo que vulneraría el interés del menor. Considera que el recurrente no ha planteado tal infracción procesal y que ello puede efectuarlo en este momento procesal el Ministerio Fiscal, dado que estos procesos no están presididos por el principio dispositivo.

En realidad, el Ministerio Fiscal está transformando su informe en un recurso de casación, que debería haber formulado para poder impugnar la sentencia en relación a la infracción que considera cometida. Al no haberlo efectuado, no puede transformar un informe en un recurso de casación, como se ha dicho, por lo que no se entiende efectuada la alegación referida.

TERCERO. La disposición final 16 LEC , que estableció el régimen transitorio de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, dice en su párrafo 5º que “si se tramitaren conjuntamente recurso por infracción procesal y recurso de casación, la Sala examinará, en primer lugar, si la resolución recurrida es susceptible de recurso de casación, y si no fuere así, acordará la inadmisión del recurso por infracción procesal”. La Sala debe proceder de acuerdo con lo que se establece en esta disposición, que es plenamente aplicable en este trámite, dado que el recurso de casación no es una tercera instancia y la Sala debe examinar la admisibilidad cuando al estudiar ambos recursos, constata que se ha producido una anomalía procesal en la admisión.

CUARTO. El recurso de casación se interpone al amparo del art. 477, 2 , 3 LEC , por presentar interés casacional, al existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias provinciales sobre la interpretación de lo dispuesto en el art. 145 CC , por no respetar la sentencia recurrida el principio de proporcionalidad. De acuerdo con lo argumentado en la sentencia recurrida, la resolución sobre la cuantía de los alimentos que debe aportar la madre ha sido fijada teniendo en cuenta dichos criterios, por lo que no se ha producido la contradicción denunciada.

Esta Sala ha venido rechazando que exista jurisprudencia contradictoria cuando las sentencias de referencia resuelven cuestiones de hecho ( SSTS 659/2011, de 3 octubre y 578/2011, de 20 julio ), lo que ha sido incorporado al “Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal” , adoptado el 31 diciembre 2011 por esta Sala, cuyo punto III, “interés casacional” , al tratar de los supuestos en que se produce dicho interés por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias provinciales, declara que “No es admisible el recurso en el que se invoque este elemento: (f) el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado dependa de las circunstancias fácticas de cada caso, salvo que estas sean idénticas o existan solo diferencias irrelevantes” .

En el caso concreto, el recurrente se limita a aportar sentencias sobre cuestiones fácticas en la determinación de la cuantía de los alimentos, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, no concurre interés casacional, por lo que no puede entrarse a examinar el recurso de casación.

Consecuencia de lo anterior y en aplicación de lo dispuesto en la DF 16, 5ª LEC , no se debe entrar en el examen del recurso extraordinario por infracción procesal.

QUINTO. Por todo lo razonado, debe concluirse que concurre causa de inadmisión, que en el actual momento procesal se convierte en causa de desestimación y que determina la improcedencia de entrar a valorar las infracciones denunciadas en relación a las argumentaciones vertidas en los recursos por infracción procesal (D. Final, 16, 1 , 5ª LEC ) y de casación.

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